臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上易字第6號上 訴 人 胡海音訴訟代理人 蕭棋云 律師被 上訴 人 胡 潛訴訟代理人 蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師林湘清 律師上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於中華民國107年1月22日臺灣臺南地方法院106年度家訴字第26號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認如附表二所示不動產於臺灣臺南地方法院105年度司執字第89796號強制執行程序拍賣後被上訴人獲分配之價額新臺幣2,253,401元為兩造公同共有（上訴人特留分四分之一）。
其餘變更之訴駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴，原依民法第179條不當得利關係，就先位之訴關於聲明：「被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同）1,126,700元，及自民國106年4月5日起按年息百分之5計算之利息」部分，及備位之訴關於聲明：「被上訴人應給付上訴人563,350元，及自106年4月5日起按年息百分之5計算之利息」部分，改依民事訴訟法第247條第1項提起確認訴訟，前者變更聲明為：「確認被繼承人胡保榮遺留如附表二所示不動產經拍賣後獲分配價額2,253,401元為兩造公同共有(應繼分各二分之一）」，後者變更為：「確認被繼承人胡保榮遺留如附表二所示不動產經拍賣後獲分配價額2,253,401元為兩造公同共有(上訴人特留分四分之一）」。其訴訟標的不同，且聲明亦不同，應屬訴之變更，惟變更前後之聲明，其主要之爭點仍是代筆遺囑是否有效，有無侵害上訴人之特留分之事由所致，請求之基礎事實同一，被上訴人對上開變更亦無意見（見本院卷第142頁)，依前開說明，本院自應准許，並就此部分變更後之聲明為裁判，合先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣兩造之父親即被繼承人胡保榮於000年0月00日死亡，遺有如附表一、二所示之財產，應由兩造共同繼承，應繼分應各為二分之一。詎遭被上訴人持胡保榮於105年5月9日作成之無效代筆遺囑（下稱系爭遺囑)，將附表一、二所示不動產辦理繼承登記移轉至被上訴人名下，附表二所示不動產嗣則遭債權人查封拍賣，拍賣後所得價金清償被繼承人胡保榮生前債務後仍有剩餘2,253,401元，仍屬遺產之範疇，依民法第1151條規定應為全體繼承人公同共有。上訴人自得本於系爭遺囑無效，依民事訴訟法第247條第1項、民法第1151條及民法第767條之規定，提起先位訴訟，並聲明：
㈠確認系爭遺囑無效，㈡確認附表一所示不動產為兩造公同共有（應繼分各二分之一），㈢被上訴人應將附表一所示之不動產，以遺囑繼承為原因之繼承登記塗銷，並回復登記至被繼承人胡保榮名下，㈣確認如附表二所示不動產經拍賣後被上訴人獲分配價額2,253,401元為兩造公同共有(應繼分各二分之一）。退步言，縱認系爭遺囑有效，然被上訴人持系爭遺囑將遺產全數登記予自己名下，此舉顯已侵害上訴人對於遺產之特留分，上訴人亦得行使扣減權後，依民事訴訟法第247條第1項、民法第1151條、類推適用民法第1225條、第767條規定，提起備位之訴，並聲明：㈠確認如附表一所示不動產為兩造公同共有（上訴人特留分四分之一），㈡被上訴人應將如附表一所示不動產以遺囑繼承為原因之移轉登記塗銷，㈢確認如附表二所示拍賣後被上訴人分配價額2,253,401元為兩造公同共有（其中上訴人特留分四分之一)。原判決駁回上訴人先位之訴，認事用法顯有違誤，爰依法提起上訴及為部分訴之變更，請求廢棄原判決，准如前開先位聲明所示。
二、被上訴人則辯以：系爭遺囑已踐行代筆遺囑之法定要件，係屬合法有效之遺囑，被繼承人既將遺產以遺囑方式全部歸被上訴人單獨繼承，則上訴人先位聲明即無理由。至上訴人前開備位聲明部分則不再爭執等語。並聲明：上訴（含先位變更之訴部分）駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.兩造為訴外人胡保榮之子女，胡保榮於000年0月00日死亡，遺有如附表一、二所示之不動產，又胡保榮之配偶胡林藴華前於000年0月00日已死亡，故胡保榮之繼承人現為兩造，應繼分各為二分之一，特留分各為四分之一。
2.被上訴人依系爭遺囑，將如附表一、二所示不動產均辦理繼承登記移轉至被上訴人名下，嗣如附表二所示之不動產經訴外人黃國安聲請拍賣，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度司執字第89796號強制執行事件，於106年4月5日以9,518,000元拍定，於拍賣製作分配表分配後，被上訴人獲發還分配後餘額為2,253,401元。
3.胡保榮曾向上訴人提起請求所有權移轉登記事件（案號：臺南地院104年度訴字第1438號)，胡保榮與上訴人於105年1月14日達成和解，被上訴人以第三人身分參與和解。該和解內容為：
⑴胡保榮與上訴人同意就臺南地政事務所收件日期104年3月
17日、收件字號：字029760號，坐落臺南市○區○○段○○○○號（應有部分二分之一）、000地號（應有部分七十分之一）及同段0000建號（臺南市○區○○路○段000號，應有部分二分之一）之買賣契約關係解除。
⑵上訴人願將上開臺南市○區○○段○○○○號(應有部分二分
之一）、000地號（應有部分七十分一)及同段0000建號（臺南市○區○○路○段000號，應有部分二分之一)回復移轉登記予胡保榮。
⑶胡保榮其餘請求拋棄。
⑷被上訴人願給付胡保榮725,000元整，及其中600,000元自104年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑸訴訟費用各自負擔。
4.對於上開和解筆錄第4點被上訴人應給付之對象為上訴人或是胡保榮，兩造有爭執，上訴人以被上訴人為被告，請求被上訴人應依和解筆錄給付上訴人725,000元，業經臺南地院以106年度訴字第1020號判決上訴人勝訴，被上訴人上訴，現於二審審理中。
5.上訴人於上開和解筆錄成立後，因擅將附表二之不動產設定最高限額抵押權120萬元予訴外人楊文書，經胡保榮提告侵害債權，俟經臺南地院以106年度簡字第2811號刑事簡易判決判處上訴人處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，經上訴後臺南地院106年度簡上字第320號改判無罪，被上訴人請求檢察官上訴。
6.坐落臺南市○區○○段○○○○號（應有部分二分之一）、同段000地號（應有部分七十分之一）土地及同段0000建號房屋(門牌號碼臺南市○區○○路○段000號，應有部分二分之一）3筆不動產，已先於103年12月26日移轉登記予上訴人所有部分，非上訴人基於胡保榮特種贈與而取得，不視為胡保榮遺產之一部。
㈡爭執事項：
1.系爭遺囑是否有效？
2.上訴人先位請求確認附表一所示之不動產為兩造公同共有（應繼分各二分之一），及被上訴人應將該不動產之繼承登記予以塗銷，回復登記至被繼承人胡保榮名下，有無理由？
3.上訴人變更先位聲明請求如附表二所示不動產拍賣後，被上訴人所獲分配價額2,253,401元應為兩造公同共有(上訴人特留分四分之一），有無理由？
四、得心證之理由：㈠關於先位之訴部分：
1.按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。又既言由遺囑人口述遺囑意旨即可，則該「口述遺囑意旨」，自無須由遺囑人將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，遺囑人口述之遺囑意旨已足以表達其真意，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨，經代筆人筆記後，向遺囑人宣讀、講解，經遺囑人認可後簽名，亦得稱之。
2.被上訴人辯稱胡保榮死亡前立有系爭遺囑，將附表一、二所示之遺產，全部歸由被上訴人單獨繼承乙節，業據提出系爭遺囑、製作遺囑時之錄影光碟附卷（見原審家訴卷第32至33頁，光碟片另附卷尾證物袋）為憑。雖上訴人主張系爭遺囑不具法定要件應屬無效云云，且光碟內僅見如前開不爭執事項3.所示之情。然查：
⑴證人即系爭遺囑見證人兼代筆人江信賢律師已證稱：當日被
繼承人帶土地相關證明過來寫遺囑，大意是由被上訴人照顧其餘生，而財產都給被上訴人，當時被繼承人口述後，伊先將被繼承人意思寫在事務所的接案錄上，再謄在代筆遺囑上，後再逐字跟被繼承人講，伊每句都有仔細向被繼承人確認意思，再由被繼承人簽名等語（見原審家訴卷第199頁反面)，已就所為代筆遺囑符合法定要件乙情，證述在卷。證人進一步證稱其代筆後，有宣讀、講解遺囑內容，以確認被繼承人意思，其代筆遺囑內容，被繼承人每項都有口述要旨，遺囑內之不動產之地號或郵局帳號等，只要是寫在遺囑上的，被繼承人都有把相關的如權狀、存摺帶過來，伊有當場核對地段、地號、帳號等，所有見證人都有自始至終在場見聞等語（見同上卷第200頁反面至第201頁），就其為證人中之一，並代為筆記、宣讀、講解，及遺囑人確實有口述遺囑意旨，並就遺囑中之土地地號與郵局帳號等則以所攜權狀與存摺等文書內容代之，經遺囑人認可後，親自簽名之情，明確證述屬實。
⑵而證人即遺囑見證人之一洪凰真就代筆遺囑之過程，亦證稱
：一開始由江律師詢問後，被繼承人即口述有何遺產，要如何分配，江律師再反問向被繼承人確認，一開始是寫在事務所接案錄上，確認遺囑內容後再把它寫成代筆遺囑，後來江律師按照遺囑內容全部覆誦一次，經詢問被繼承人確認無訛再簽名（見原審家訴卷第202頁)等語；及同為遺囑見證人之一之證人曾詩盈，雖對代筆遺囑過程記憶模糊，然就其記憶所及，關於江律師初時將遺囑意旨記錄於事務所接案錄上，之後將之謄寫在遺囑上，然後宣讀，當時被繼承人意識清楚，並向其確認遺囑內容而其全程在場見證等情，亦證述無訛（見本院卷第144至145頁、第148頁)。核其等證述，與證人江信賢律師所證述遺囑製作過程情節互核相符。且原審曾請證人江信賢律師與證人洪凰真當庭手繪製作代筆遺囑當日之地點圖、各關係人位置圖（見原審卷第208至210頁），亦均相符。佐以證人江信賢、洪凰真、曾詩盈製作代筆遺囑時，任職於同一律師事務所，偶因被繼承人至其事務所製作代筆遺囑，本與兩造並無特殊故舊恩怨，而以證人江信賢身具律師資格，有其專業與應遵守之職業規範，當無製作無效之遺囑並於其後訴訟中故意為不利上訴人證述之必要，其等之證述應屬可採。
⑶另製作代筆遺囑時，被上訴人的太太是否全程在場乙節，證
人江信賢律師證述似與洪凰真所述不一致。然以證人江信賢律師嗣於原審繪製之前開各關係人位置圖所示，並無被上訴人之太太在場乙情，是其證述被上訴人的太太全程在場乙語，非無口誤之可能，況以遺囑製作時間為105年5月9日，距106年11月27日其等於原審證述時，已相隔1年6個月左右，而人之記憶常隨時間經過，而逐漸模糊，況相對於證人之律師業務，此代筆遺囑實非為其主要業務，難期證人對事件經過之細節記憶巨細糜遺，殊無因此即否認證人證述之可信度。又上訴人既未能再提出證人江信賢律師與洪凰真證述有何異常或悖於情理之處，則其僅以證人江信賢律師係系爭遺囑之代筆人，有利害關係，即質疑其誠信，及以證人洪凰真係受僱於江信賢律師，而質疑其證述之憑信性，即非有據。況以上訴人主張與江信賢律師已無僱傭關係，及與對造無利害關係之證人曾詩盈於本院之證述，亦與證人江信賢、洪凰真之前開證述並無齟齬之處。是並無任何證據足以彈劾證人證述之可信度，上訴人空言否認證人證述之真實性，即非可採。⑷至前開錄影光碟，雖內容僅有胡保榮及見證人江信賢律師入
鏡，江信賢律師分段朗讀遺囑內容，詢問胡保榮之意見，胡保榮以點頭回應並發出「嗯」的聲音之情，而未見代筆遺囑之全貌。然製作代筆遺囑之全程錄影，本即非其法定效力要件，且證人江信賢已就當初本無意錄影，是伊寫完代筆遺囑後，要向被繼承人確認遺囑內容時，被上訴人表示說希望錄影，才開始錄影，因伊事務所從無在代筆遺囑時錄影，是被上訴人突然拿手機要錄後面這段等節說明在卷（見原審家訴卷第199頁反面至第201頁），核與證人洪凰真證稱：一般我們事務所作遺囑，不會錄影，後來是被上訴人要求錄影等語（見原審家訴卷第202頁正、反面)亦相吻合。是以前開錄影光碟既是被上訴人於製作代筆遺囑末尾突然要求而錄製，則其未呈現代筆遺囑之全程過程，乃屬當然，實無從據此而為上訴人有利之認定，附此說明。
3.綜上述，系爭遺囑既符合法定要件而有效，而系爭遺囑又將附表一、二所示之遺產全歸被上訴人單獨繼承，則上訴人以系爭遺囑無效為前提，提起先位之訴，而為前開聲明，即屬無據，不應准許。
㈡關於備位之訴部分：
1.按遺產繼承人，除配偶外，直系血親卑親屬為第一順位繼承人，又同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，又直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。民法第1138條、第1141條、第1223條第1款分別定有明文。查上訴人為被繼承人胡保榮所生之長女，其對於被繼承人胡保榮之遺產應繼分為二分之一，則其對於被繼承人胡保榮之遺產自有四分之一之特留分，合先說明。
2.次按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項)及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決參照)。又特留分扣減權既屬於形成權，則因扣減權之行使，遺贈於侵害特留分之限度內當然失其效力，侵害之部分當然復歸於特留分權利人；且特留分係被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上（最高法院81年度台上字第1042號、86年度台上字第2864號判決意旨參照）。是特留分扣減權利人行使扣減權後，將使其受侵害之特留分部分失其效力，其因而回復之特留分則仍概括存在於全部遺產。
3.被上訴人依系爭遺囑，將被繼承人所遺如附表一、二所示之遺產，均辦理繼承登記至其名下，依前開說明，自有侵害上訴人之特留分，上訴人自得類推適用民法第1225條行使扣減權。又其中如附表二所示之不動產嗣經訴外人即抵押權人黃國安聲請拍賣，經臺南地院105年度司執字第89796號執行事件，於106年4月5日以9,518,000元拍定，於拍賣後被上訴人獲分配價額2,253,401元之事實，為兩造所不爭執，堪予認定。則上訴人行使特留分扣減權後，依前開說明，其回復之特留分即概括存在於附表一所示之不動產，及附表二所示不動產拍賣後被上訴人獲分配價額2,253,401元之上，而由兩造成立公同共有之關係。是上訴人備位聲明，請求確認附表一所示不動產，及如附表二所示拍賣後被上訴人獲分配價額2,253,401元為兩造公同共有(其中上訴人特留分均為四分之一，餘為被上訴人所有），即屬有據。
4.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。如附表一所示之不動產既具有公同共有關係，卻登記為被上訴人單獨所有，已妨害上訴人公同共有之權利，依前開規定，上訴人請求被上訴人塗銷如附表一所系爭不動產，以遺囑繼承之移轉登記，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴主張系爭遺囑無效，而依民事訴訟法第247條第1項、民法第1151條及第767條之規定，聲明請求：㈠確認系爭遺囑無效，㈡確認附表一所示不動產為兩造公同共有（應繼分各二分之一），㈢被上訴人應將附表一所示之不動產，以遺囑繼承為原因之繼承登記塗銷，並回復登記至被繼承人胡保榮名下，暨變更聲明請求：確認如附表二所示不動產經拍賣後獲分配價額2,253,401元為兩造公同共有（應繼分各二分之一），即無理由，不應准許。至其備位之訴，依民事訴訟法第247條第1項、民法第1151條、類推適用民法第1225條及第767條規定，聲明：㈠確認附表一所示不動產為兩造公同共有（上訴人特留分四分之一），㈡被上訴人應將如附表一所示不動產以遺囑繼承為原因之繼承登記塗銷，暨變更聲明請求：確認如附表二所示拍賣後分配價額2,253,401元為兩造公同共有(上訴人特留分四分之一），即有理由，應予准許。原審所為上訴人先位之訴敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更之訴部分，其變更備位聲明部分，為有理由，爰判決如主文第二項所示，而其變更先位聲明部分無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由、變更之訴一部（先位）無理由、一部（備位）有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 李育儒附表一：
┌──────────────┬──┬────────┬─────┐│ 被繼承人胡保榮之遺產 │種類│面積（平方公尺）│應有部分 │├──────────────┼──┼────────┼─────┤│ 臺南市○區○○段○○○○號 │土地│149.34 │七十分之一│└──────────────┴──┴────────┴─────┘附表二：
┌──────────────┬──┬────────┬────┐│ 被繼承人胡保榮之遺產 │種類│面積（平方公尺）│應有部分│├──────────────┼──┼────────┼────┤│ 臺南市○區○○段○○○○號 │土地│151.55 │二分之一│├──────────────┼──┼────────┼────┤│ 臺南市○區○○段○○○○○號 │建物│69.76 │二分之一│└──────────────┴──┴────────┴────┘