臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上更一字第1號上 訴 人 謝欣憲訴訟代理人 鍾竹簧律師被上訴 人 謝幸容訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國103年7月11日臺灣雲林地方法院102年度家訴字第4號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於108年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務所97年度雲院民公濟字第0605號於民國97年12月18日所為之公證遺囑無效。
第一、二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審提起先、備位訴訟，原審判決其先位之訴無理由，備位之訴有理由。因上訴人就先位敗訴部分提起上訴，其效力及於備位之訴，本院應併予審酌，先此說明。
二、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審備位之訴，原聲明請求確認對原審判決附表一編號1、2、
3、5、6所示遺產有特留分存在，嗣於本院前審（103年度家上字第53號，下稱前審）審理中，追加確認就前審判決附表一（下稱附表一）編號4、7、8所示遺產特留分存在（見前審卷㈠第123、124頁），其追加部分與原請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為謝忠雄（民國101年11月26日死亡）之繼承人，謝忠雄生前於94年4月6日在臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）公證處立有公證遺囑，將附表一編號1、2、3所示3筆土地全部遺贈予上訴人。詎謝忠雄死後，被上訴人竟持雲林地院所屬民間公證人李聰濟事務所97年度雲院民公濟字第0605號於97年12月18日所為之公證遺囑（下稱系爭遺囑），主張謝忠雄所有遺產應由其全部取得。然被上訴人長期居住於大陸地區，謝忠雄豈可能反於94年4月6日所立之遺囑內容，將所有財產歸由被上訴人全部繼承。再者，謝忠雄於立系爭遺囑以前，早已因身體不適，無法書寫完整之自己姓名，系爭遺囑顯非其所親簽，遺囑內容非其真意。且系爭遺囑係照例稿書寫之文言文體，謝忠雄無此語言能力，應非其所口述。又系爭遺囑係公證人李聰濟找與其合作充當職業見證人之簡勇鵬，簡再邀王彌堅為見證人，並由公證人支付費用，見證過程於法不符。系爭遺囑因不符法定要件而無效，上訴人爰依民法第73、1191條規定，先位聲明請求確認系爭遺囑無效。若認系爭遺囑有效，然上訴人為謝忠雄之直系血親卑親屬，對遺產之特留分為1/10，則系爭遺囑竟將附表一編號1、2、3、5、6所示遺產，全部指定由被上訴人繼承，已侵害上訴人之特留分權利，自得依民法第1148、1187、1223、1225條規定，備位及追加之訴請求確認上訴人就附表一所示之遺產有1/10特留分權利存在。原審駁回上訴人先位之訴及部分備位之訴，僅准許就備位之訴其中請求確認對附表一編號1、2、3、5、6所示部分遺產有特留分權利存在，實有未當，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決就先位部分廢棄，如先位之訴無理由，就備位之訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：確認系爭遺囑無效。⒉備位及追加之訴：確認上訴人對謝忠雄如附表一編號4、7、8所示之遺產有1/10之特留分權利存在。
二、被上訴人則辯以：系爭遺囑是由謝忠雄口述之後，由公證人製作完成，既依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系爭遺囑自形式上觀察，已符合民法第1191條之法律要件，自應發生效力。系爭遺囑因謝忠雄本身並未自行偕同見證人到公證人事務所，因而委請公證人之助理代為幫忙尋覓，而見證人簡勇鵬、王彌堅2人（下稱簡勇鵬等2人）到場後，謝忠雄就由該2人擔任其系爭遺囑見證人並無反對之意見，並同意由該2人在場參與見證系爭遺囑之過程，系爭遺囑製作完成後，公證人復口頭陳述遺囑內容，而遺囑內容有提到遺囑人指定2名見證人在場，謝忠雄知悉後也同意讓簡勇鵬等2人在見證人欄位上簽名，並支付簡勇鵬等2人各新臺幣（下同）3,000元的見證費用，足認謝忠雄確有指定簡勇鵬等2人為其系爭遺囑見證人之意思。上訴人主張系爭遺囑見證人非由謝忠雄指定，系爭遺囑成立要件顯有欠缺，依法無效云云，並無足採。至上訴人備位聲明主張其特留分受有侵害云云，姑不論上訴人上開主張是否可採，縱認上訴人得對被上訴人行使扣減權，其因而回復之特留分，仍係概括存在於謝忠雄全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上，上訴人訴請確認其就謝忠雄部分遺產有特留分1/10，自不得認有訴之利益。況被上訴人尚未依系爭遺囑辦理繼承登記取得謝忠雄遺產所有權之情事，尚無侵害上訴人特留分之行為，則上訴人何來行使扣減權回復特留分之權利。再上訴人於謝忠雄生前業已自謝忠雄受贈坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地及78萬元現金，而依系爭遺囑意旨載明「其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產」等語，則依民法第1173條第1、2項之規定，經歸扣後，自應認上訴人已不得再對謝忠雄之遺產主張特留分權利。原審判決，並無不當，上訴人之上訴及追加之訴均無理由，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造父親即謝忠雄與兩造母親張謹育有三女一男，即長子上
訴人、訴外人長女謝幸玲（已歿）、次女謝允晴及三女被上訴人。謝忠雄於101年11月26日死亡，其法定繼承人除上述配偶及子女外，因謝幸玲先於謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀代位繼承。
⒉謝忠雄死亡前曾於94年4月6日立有遺囑一份，並經雲林地院公證人蔡連興為公證。
⒊雲林地院所屬民間公證人李聰濟曾於97年12月18日公證一份以謝忠雄為立遺囑人之遺囑即系爭遺囑。
⒋謝忠雄曾於97年12月13日12時43分，送入台大醫院雲林分院
急診，入院時意識昏迷（昏迷指數4-5），經急診給予洗胃及活性碳吸附治療後，轉送加護病房住院治療，同年月15日辦理自動出院。
⒌臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）97年度偵字第6172
號、98年度偵字第581號卷內謝忠雄經檢察官訊問後之簽名筆跡（含證人結文）係由謝忠雄親自所簽的。
⒍雲林地院98年度六簡字第166號、99年度簡上字第21號卷內
謝忠雄起訴狀及訊問筆錄、委任狀之簽名及筆跡係由謝忠雄本人所書寫。
⒎對原審判決附表二謝忠雄之繼承系統表、應繼分及特留分計算表，兩造均不爭執。
⒏雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權人為上訴人，登記
原因為買賣，原因發生日期為89年10月30日，所有權登記日期為89年12月2日。
⒐上訴人之配偶黃惠珍有以張謹代理人身分，自張謹開立於兆豐國際商業銀行之帳戶匯出78萬元予上訴人。
⒑被上訴人以上訴人有於101年12月31日向張謹恫稱「我一定
要花20萬，讓謝幸容斷一腳一手」等語，致被上訴人因而心生畏懼為由，向雲林地檢署為上訴人涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌之告訴，該案經雲林地檢署檢察官提起公訴後，業經雲林地院以105年度易字第304號刑事判決為上訴人無罪認定，雲林地檢署檢察官不服為上訴後，再經本院以105年度上易字第846號刑事判決上訴駁回而告確定。
⒒上訴人曾以被上訴人、張謹、謝允晴等人竊佔雲林縣○○鎮
○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（即於94年4月6日公證遺囑中表示由上訴人單獨繼承部分）、詐欺及偽造私文書（即系爭遺囑）為由提起告訴，業經雲林地檢署檢察官以102年度偵字第2677號、103年度偵字第2816號處分書為不起訴處分，上訴人不服聲請再議後，又經雲林地檢署檢察官以104年度偵續一字第14號、第15號處分書維持不起訴處分，上訴人不服再為再議聲請，臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高檢署）檢察長以105年度上聲議字第825號命令發回續查，已由雲林地檢署檢察官以105年度偵續二字第1號、第2號不起訴處分，上訴人不服再為再議聲請，嗣經臺南高檢署106年度上聲議字第902號駁回再議確定在案。
⒓上訴人曾以李聰濟、簡勇鵬偽造文書為由提起告訴，經雲林
地檢署檢察官以105年度偵續字第37號處分書為不起訴處分後，上訴人不服聲請再議，臺南高檢署以106年度上聲議字第935號處分書駁回再議聲請。
⒔謝忠雄曾以上訴人及黃惠珍竊盜、遺棄等為由提起告訴，業
經雲林地檢署檢察官以98年度偵字第581號處分書為不起訴處分，謝忠雄不服聲請再議，俟經臺南高檢署以98年度上聲議字第623號處分書駁回再議聲請。
㈡爭執事項：
⒈先位之訴部分：被上訴人請求確認系爭遺囑無效，是否有理
由？⒉備位及追加之訴部分：被上訴人請求確認上訴人對謝忠雄如
附表一編號4、7、8所示之遺產有1/10之特留分權利存在，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文
書；又文書，依法其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，固為公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項所明定，惟上開推定僅係推定該文書具有形式證據力而言，至其是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院97年度台上字第426號、95年度台上字第2103號判決參照）。是系爭遺囑雖經雲林地院所屬民間公證人李聰濟依法執行公證職務而作成，形式上推定為真正。然關於系爭遺囑之作成是否具備法定要件，而有實質證據力，法院仍應調查審認，先予說明。
⒉次按民法第1191條第1項前段明文規定，公證遺囑，應指定
二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院105年度台上字第2082號判決參照）。並參諸公證法施行細則第69條明定「公證遺囑，應由遺囑人及其指定之見證人，攜帶身分證明文件親自到場辦理，不得由代理人代為請求」，益足徵公證遺囑之見證人，應由立遺囑人指定，而不得由代理人代為請求。又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段亦定有明文。是若公證遺囑之見證人，未符民法第1191條第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段之規定，該公證遺囑即因成立要件之欠缺而無效。
⒊本件上訴人主張系爭遺囑因欠缺成立要件而無效，然為被上
訴人所否認，查系爭遺囑雖經立遺囑人謝忠雄及見證人簡勇鵬等2人暨公證人李聰濟同行簽名（見原審卷一第15-17頁）。惟查，證人簡勇鵬於雲林地檢署102年度偵字第2677號檢察官偵訊時證稱：我與李聰濟是朋友，他請我當證人，我跟當事人都不認識，之前有在李聰濟事務所那邊當過證人等語（見該案卷第26頁）及於原審證稱：本案的公證是李聰濟的助理打電話給我的，王彌堅是我邀他去的，過去我曾經邀過王彌堅去公證人那邊做過2次公證。本次的公證有拿到車馬費，是李聰濟的助理給我的，我也有簽收收據，付2個人各3,000元等語（見原審卷二第170頁），另證人即兩造之母張謹於原審證稱：公證處的人說我們要叫二位證人，他們說我們不能叫，因為我們會叫我們認識的人，不行，要叫不認識的人來當見證人，公證處辦的人他們說他們可以幫忙叫，我問說多少錢，他說3,000元一個，二個人就6,000元等語（見原審卷二第254頁），又證人李聰濟於本院證稱：本件程序上，大概謝忠雄他們來的時候說要辦公證遺囑，我說你有沒有找見證人，謝忠雄說找不到，那個時候，我可能在忙別的案件，謝忠雄就去找助理談，謝忠雄和我的助理在說什麼我不清楚，我印象中，就是我的事務所助理打電話請見證人做見證，系爭遺囑見證人就是簡勇鵬等2人等語（見本院卷第187頁、第192-194頁），綜合上開證人所述情節，簡勇鵬等2人確非受謝忠雄邀約前往擔任系爭遺囑之見證人，而係公證人李聰濟事務所之助理打電話找簡勇鵬，簡勇鵬再邀約王彌堅共同擔任系爭遺囑之見證人，且包括找何位見證人、見證人之見證費用金額酌定及交付見證人費用等，全係由公證人事務所之助理為之，足證簡勇鵬等2人並非立遺囑人謝忠雄所指定之見證人。雖被上訴人辯稱：謝忠雄確有指定簡勇鵬等2人為其系爭遺囑見證人之意思，本件已符合公證遺囑之要件云云。證人李聰濟於本院亦證稱：謝忠雄有同意讓簡勇鵬等2人當他遺囑的見證人等語，惟其亦證稱：他沒有反對，沒有反對就是同意等語（見本院卷第187頁），再經本院詢問「你說謝忠雄同意，到底是你自己想的還是謝忠雄有明白說出來？」，其答稱「謝忠雄沒有反對，就是同意。」（見本院卷第193頁），然依其所述，謝忠雄應僅係未為反對，惟此單純未為反對之消極態樣，究與公證遺囑應由立遺囑人積極「指定」見證人之要件仍屬有別，自不得執此而謂簡勇鵬等2人係由謝忠雄所指定。是被上訴人上開所辯，並無足採。準此，系爭遺囑不符民法第1191條第1項所定之要件，是依民法第73條前段之規定，系爭遺囑因成立要件之欠缺而無效。
⒋綜上所述，系爭遺囑雖經公證人公證，而依法推定具有形式
上之證據力。惟該公證遺囑因簡勇鵬等2人並非立遺囑人謝忠雄所指定之見證人，應屬無效，既如前述，則上訴人先位之訴本於民法第73、1191條規定，請求確認系爭遺囑無效，即屬有據，應予准許。另兩造就系爭遺囑有無符合公證遺囑其他要件之主張與抗辯部分，本院即毋庸再予審酌。又此部分既已為上訴人有利之認定，關於其請求再將系爭遺囑上謝忠雄筆跡送鑑定是否確為謝忠雄筆跡乙節，即無必要，附此說明。
㈡備位之訴部分：
⒈按訴之客觀預備合併，係指原告預慮其提起之訴訟無理由，
同時提起他訴為合併，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得裁判。是當事人就數項請求訂有順序，預慮先順序之請求無理由時，始要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。
⒉承前述，本院既認上訴人先位之訴為有理由，則就其備位及
追加之訴依民法第1148、1187、1223、1225條規定，請求確認上訴人對謝忠雄如附表一編號4、7、8所示之遺產有1/10之特留分權利存在部分，即毋庸裁判，則兩造就備位及追加之訴之主張與抗辯部分，本院即不再論述。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第73、1191條規定，請求確認系爭遺囑無效，自屬正當，應予准許。原審為上訴人先位之訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。