臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上字第16號上 訴 人 卓炎生訴訟代理人 鐘育儒律師被 上訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官劉達鴻（平股）訴訟代理人 臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官高孟毓（酉股）上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國106年12月5日臺灣嘉義地方法院106年度親字第26號第一審判決提起上訴，本院於107年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人父親卓水歲於民國（下同）00年00月00日出生，00年0月0日交由卓明在、黃筍夫妻扶養，並登記為卓明在之養子，卓明在、黃筍共同扶養卓水歲至16歲，直至卓水歲16歲均未曾遷出黃筍戶內，是認黃筍有自幼將卓水歲視為子女而撫育成人之事實，亦有收養之意思，故卓水歲與黃筍間應成立收養關係。爰求為確認卓水歲與黃筍間之收養關係存在之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人之父卓水歲（日據時期○○00年即民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號，00年00月00日死亡）與黃筍（日據時期○○0年即民國0年0月0日生，身分證統一編號：Z000000000號，00年0月00日死亡）間之收養關係存在。
二、被上訴人則以：卓水歲之戶籍資料記載係卓明在之「螟蛉子」，而卓明在係在入贅後，才收養卓水歲，卓水歲應係受卓明在之撫育，而隨卓明在與黃筍同居，稱呼黃筍為母親，隨卓明在離婚而遷居，因無證據證明黃筍有收養卓水歲之意，故上訴人請求確認卓水歲與黃筍間之收養關係存在，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)日據時期「臺南市○○郡○○庄00000000番地」之戶籍登記簿，就黃氏筍於續柄欄記載「戶主」，事由欄記載「招婿卓明在-昭和七年五月二十九日婚姻」；就卓明在於續柄欄記載「招婿」，事由欄記載「台南州○○郡○○庄○○○○○番地廢戶ノ[之]上昭和七年五月二十九日婚姻入戶」；就卓水歲於續柄欄記載「同居」，事由欄記載「臺南州○○郡○○庄00000000番地○○○[○]○○○○○○年○月○日養子緣組入籍」。並記載卓水歲之父為黃玷、母為黃施氏惹，以及「招婿卓明在ノ [ 之 ] 螟蛉子」（見原審卷第19頁謄本影本）
(二)光復後臺灣省嘉義市戶籍登記簿影本，於卓明在之事由欄記載「民國肆壹年捌月貳玖日與妻兩願離婚……」。另於卓水歲之稱謂欄記載「家屬」，父母欄位分別記載為黃玷、黃施惹，親屬細別欄記載「贅夫卓明在之養子」（見原審卷第23頁）。
(三)依前二項記載，卓明在與黃筍之婚姻關係應為昭和7年（民國21年）5月29日起至民國41年8月29日止。卓明在收養卓水歲時，與黃筍之婚姻關係存續中。
(四)上訴人因申請補填其父卓水歲之養母姓名，經嘉義縣水上戶政事務所106年6月7日嘉水戶字第1060001727號函回覆略以：……查日據時期戶籍登記簿，卓水歲先生於昭和14年（民國28年）3月8日養子緣組入黃氏筍女士（光復後初設戶籍改為黃筍）戶內，續柄欄記載「同居人」，續柄細別欄載「招婿卓明在螟蛉子」，另查光復後初設戶籍資料，黃筍女士戶內人口卓水歲之稱謂欄載「家屬」。……本案有關卓水歲先生收養效力是否及於黃筍女士，依法務部104年11月15日法律字第10100624460號函意旨不無疑義，建請其循法律途徑解決，以法院之確定判決為憑申辦補填（見原審卷第35至37頁）。
(五)卓明在與黃筍於婚姻關係存續期間之36年3月25日收養黃桂子為養女，並於離婚後之47年10月1日同意終止收養關係。
(六)卓明在與黃筍另育有長子卓捨人（00年0月0日生、00年0月0日死亡），長女卓蓮（00年00月0日生、00年00月0日死亡）。
(七)黃筍於離婚後再嫁周懋錢，另育有一子周坤池（00年0月00日生、00年0月00日死亡）。
(八)依戶口登記簿記載，卓水歲於41年8月29日遷居嘉義縣○○鄉○○村00鄰00000000號（見原審卷第23頁）。
四、兩造爭執之事項：
(一)上訴人提起本件訴訟，以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告，是否合法？
(二)上訴人之父卓水歲與卓明在之收養關係，是否及於卓明在為收養時之配偶黃筍？上訴人請求確認與黃筍間收養關係存在，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)上訴人提起本件訴訟，以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告，是否合法？按「第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。」，家事事件法第39條第1項定有明文。本件上訴人於原審訴請確認其父卓水歲與黃筍間之收養關係存在，核屬家事事件法第3條所定甲類事件，原應以黃筍為被告，然黃筍於起訴前之民國（下同）00年0月00日死亡，有戶口登記簿謄本在卷可按（見原審卷第31頁），家事事件法並未明文規定此時應以何人為被告。然參酌家事事件法第63條之規定，否認子女之訴及子女否認推定生父之訴，應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告，依該條立法理由：「因否認子女之訴以及子女否認推定生父之訴均具有公益性質，即使應為被告之人均已死亡，仍有使當事人身分關係明確之必要，參照我國現行法體制，在涉及公益之民事事件，如無當事人時，係由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，爰規定如第三項。」，而確認收養關係存在之訴與身分有關，自應涉及公益，此由家事事件法第50條第3項規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，該條立法理由為：「二、本法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，其身分關係牽連甚廣，具有一定之公益性，即使被告死亡，亦仍有使其身分關係明確之必要……。三、承上，由訟爭身分關係當事人之一方或由第三人提起者，若被告均於判決確定前死亡者，因我國現行法體系在涉及公益之民事事件如無當事人時，係規定由檢察官做為職務上之當事人，並參酌日本人事訴訟法第26條第2項規定，明定除別有規定外，由檢察官續行該訴訟。」，亦認為甲類或乙類家事訴訟事件，具有一定之公益性，若被告均於判決確定前死亡者，除別有規定外，須由檢察官續行訴訟。故確認收養關係存在之訴與家事事件法第63條第3項否認子女之訴，均屬涉及公益性質之民事事件，基於「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，以填補法律漏洞，故若提起確認收養關係存在之訴時，應為被告之人均已死亡者時，自應類推適用家事事件法第63條第3項之規定，以檢察官做為職務上之當事人，成為被告，是上訴人以臺灣嘉義地方檢察署檢察官為被告提起本件確認訴訟，核無不合。
(二)上訴人之父卓水歲與卓明在之收養關係，是否及於卓明在為收養時之配偶黃筍？上訴人請求確認與黃筍間收養關係存在，有無理由？
1.按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條後段定有明文。經查，依兩造不爭執之事項(一)、(二)、(四)所示，上訴人於00年00月00日出生，00年0月0日由卓明在收養，並遷入黃筍戶內。上訴人既主張其於00年0月0日受黃筍扶養並共同生活，成立收養，依上開規定，自應適用74年6月5日修正生效前之民法收養相關定，先予敘明。
2.次按74年6月4日修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」。所謂「自幼」，係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋意旨參照）。74年修正前民法第1074條規定，有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之。惟此夫妻共同生養之規定係為保持家庭和諧而設，是所謂共同收養，雖非以共同書面收養之方式為之為必要，然須夫妻具有共同收養之意思，由一方以書面收養，他方自幼撫育被收養人之事實，始足當之。又收養子女乃發生身分關係之行為，收養關係之成立，必須具備實質要件及形式要件，實質要件即包括收養之意思等，形式要件則為應以書面為之等，而依74年6月4日修正前民法第1079條但書所規定「自幼撫養為子女者，不在此限」者，乃係指形式要件應以書面之例外，並未排除實質要件應具備收養之意思，因此，若無收養之意思，收養關係即無以成立，亦不得因客觀上有自幼撫養之事實，逕認兩造間有收養之意思存在。
3.證人林紀一於原審證述：卓水歲住在黃筍家中，均稱黃筍「阿母、老母」，二人為母子關係，外人均稱卓水歲為黃筍的兒子等語（見原審卷第103至108頁）。又證人甲○○於本院證述：卓水歲與母親「胖子香花（台語）」同住，卓水歲好像是叫她媽媽，「香花（台語）」稱卓水歲偏名「文江（台語）」，小時候看過「香花（台語）」煮飯給卓水歲吃，卓水歲一直住到土地出售、房屋被拆除時等語（見本院卷第89至93頁）。由上開證言觀之，卓水歲雖曾與黃筍同住生活，並稱呼黃筍為母親，惟僅能證明黃筍與卓水歲有共同生活之事實，惟此尚難證明黃筍確有撫育卓水歲之情形，亦難逕以此認定黃筍即有以收養卓水歲為子女之意思。
4.況依兩造不爭執之事項(一)、(二)所示，卓明在為黃筍之贅夫，卓水歲雖因卓明在於與黃筍結婚後收養，而隨卓明在遷入黃筍之戶內同住，惟卓水歲之日據時代戶籍登記簿續柄欄記載「同居人」，光復後戶籍登記簿謄本親屬細別欄記載「贅夫卓明在之養子」，稱謂欄登記為「家屬」，並非記載為黃筍之螟蛉子或養子，難認卓水歲與黃筍有收養關係。又卓水歲之戶籍謄本載明「昭和14年3月8日養子，緣組入籍」、「招婿卓明在之螟蛉子」字樣，固足以證明卓水歲係卓明在之養子，惟尚需有其他事證足資證明黃筍有共同收養卓水歲之意思始可。另依兩造不爭執之事項(五)所示，卓明在與黃筍於婚姻關係存續中，另曾於36年3月25日共同收養黃桂子為養女，並於離婚後之47年10月1日同意終止收養關係，顯見黃筍與卓明在對於收養對象為單獨或共同收養，並從養父或養母之姓氏，有刻意區別處理之意。再依兩造不爭執之事項(三)、(八)所示，卓水歲之養父卓明在與黃筍離婚時，卓水歲年近16歲，即隨同卓明在自黃筍住處遷出，未再與黃筍同住，益證卓水歲應非黃筍之養子。另按社會常情，卓明在為黃筍之贅夫，在婚後單獨收養卓水歲為養子，從卓明在之姓氏，作為卓水歲香火之延續，並隨卓明在同住黃筍戶內，故而離婚即隨同卓明在遷出他住，而黃筍與卓明在另於婚後共同收養養女黃桂子，並從黃筍之姓氏，可認黃筍確無收養卓水歲之意思。
5.依上，黃筍並無共同收養卓水歲之意思，收養關係自無以成立，亦不得因客觀上有共同生活之事實，而遽以認定卓水歲與黃筍確有收養關係存在。
六、綜上所述，本件上訴人主張其父卓水歲與黃筍間有收養關係存在，並訴請確認卓水歲與黃筍間之收養關係存在，應屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。