臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上字第10號上 訴 人 林後欽訴訟代理人 林伯儒上 訴 人 林後增
林後儀上 一 人訴訟代理人 林岳亨上 訴 人 王林雪華
林金燕林金美被上 訴 人 林坤隆上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人林後欽對於中華民國106年11月8日臺灣雲林地方法院105年度訴字第452號第一審判決提起上訴，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林後欽負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴依贈與契約、事實上處分權之讓與、終止借名登記契約後之請求權、繼承等法律關係，請求上訴人林後欽及其餘視同上訴人將兩造公同共有之坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分3分之1移轉登記予伊所有，並請求確認就系爭建物應有部分3分之1之事實上處分權存在，上訴人林後欽及其餘視同上訴人並應協同辦理系爭建物稅籍登記應有部分3分之1變更納稅義務人為伊等情，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，雖僅林後欽對原審判決提起上訴，然此上訴行為形式上有利於其餘共同訴訟人，依首開規定，其效力及於其餘共同訴訟人，故與上訴人林後欽同造之共同訴訟人林後增、林後儀、王林雪華、林金燕、林金美亦視同上訴，爰併列為上訴人。
二、本件上訴人王林雪華、林金燕、林金美經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造陳述
一、被上訴人主張：兩造為兄弟姊妹關係，坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測○○○鄉○○段000之00地號，下稱系爭404地號土地）原為訴外人即兩造之母林許葉所有，林許葉於民國86年2月2日將系爭404地號土地應有部分3分之1贈與伊，並立有「林許葉之兒女土地處理情況說明書」（下稱系爭說明書）。又伊將系爭404地號土地出租予訴外人廖育嬋，由廖育嬋先行墊付資金興建門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○號建物（下稱系爭建物），再以減收租金攤還，並約定廖育蟬不續租時，系爭建物3分之1事實上處分權歸於伊所有，是伊對於系爭建物有3分之1之事實上處分權，又因當時系爭404地號土地仍登記為林許葉所有，故於申請使用執照時，係向林許葉借名辦理。另因系爭404地號土地與公路間，另有同段403地號土地（重測○○○鄉○○段000之000地號，分割自重測前同段000之000地號，下稱系爭403地號土地），為合併利用土地，伊與上訴人林後儀以3分之1、3分之2比例出資向國有財產局價購系爭403地號土地，同樣借名登記於林許葉名下。嗣林許葉於101年11月3日死亡，其繼承人為兩造共7人，應承受被繼承人財產上之一切權利、義務，系爭403、404地號土地及系爭建物均以繼承為原因登記為兩造公同共有，被上訴人多次向上訴人請求辦理移轉登記，僅上訴人林後欽拒絕請求。又上訴人林後儀前另案起訴請求其他繼承人辦理移轉登記，經原審法院103年度訴字第354號、本院104年度家上字第41號判決全體繼承人應將系爭403、404地號土地及系爭建物應有部份3分之2移轉予上訴人林後儀，亦足堪證明系爭403、404地號土地及系爭建物應有部分3分之1為被上訴人所有。則林許葉既已將系爭404地號土地應有部分3分之1贈與伊，上訴人為繼承人，爰依贈與、繼承法律關係請求上訴人協同將系爭404地號土地應有部分3分之1移轉登記予伊。另系爭403地號土地應有部分3分之1乃伊借用林許葉之名登記，伊以起訴狀送達林許葉之其餘繼承人為終止借名關係之意思表示，則借名關係既經終止，爰依借名登記契約及繼承法律關係請求上訴人協同將系爭403地號土地應有部分3分之1移轉登記予伊。又伊有系爭建物3分之1之事實上處分權，並借用林許葉之名為稅籍登記，伊亦以起訴狀送達林許葉之其餘繼承人為終止借名登記契約關係之意思表示等情，爰依讓與事實上處分權之約定、借名登記契約及繼承法律關係，訴請確認伊就系爭建物有應有部分3分之1事實上處分權存在，上訴人應協同辦理系爭建物稅籍應有部分3分之1變更納稅義務人為伊名義。（原審判為上訴人敗訴判決，上訴人林後欽聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人之陳述：㈠上訴人王林雪華、林金燕、林金美均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
㈡上訴人林後欽則以：被上訴人固堅稱「林許葉已於86年2
月2日將系爭404地號土地應有部分3分之1贈與被上訴人」、「廖育嬋不續租系爭建物時，系爭建物應有部分3分之1事實上處分權歸被上訴人所有」、「被上訴人與林許葉間存在借名登記契約關係」等語，然均未舉證以實其說。又被上訴人據以主張之原審法院103年度訴字第354號、本院104年度家上字第41號判決內容非適法妥當，且該事件目前仍由最高法院審理中。本院上開判決未說明該案件有一般契約效力之理論適用理由及相關依據與論理基礎。又系爭說明書係於86年2月2日簽訂，苟林許葉真要移轉系爭404土地所有權，當不致拖延10餘年未辦理。且被上訴人於
96、97年間完全未提及系爭403、404地號土地應有部分贈與過戶問題，兩造當時皆知悉亦無其他不同意見。又被上訴人於96、97年間，既能自林許葉處取得印鑑證明以辦理系爭403、404地號土地上建物租賃契約訂定等事宜，果林許葉真有意贈與土地，被上訴人何以未向林許葉索取所有權狀與印鑑證明等物辦理。另系爭建物之租賃契約自始至終均非林許葉所授意，林許葉對此等情事根本毫不知情，不得以102年7月20日協議書1紙，即認兩造均同意依母親生前贈與之意思，由林後儀、林坤隆取得系爭土地所有權。依102年7月20日錄音譯文所示內容，被上訴人亦已拋棄其贈與及借名登記等請求權，為債之更改為「遺產繼承」之請求權性質。伊於105年9月9日寄發存證信函後，被上訴人及上訴人林後儀迄未置理，可認渠等不同意系爭協議書所訂財產處理方式。又林許葉已於101年11月3日辭世，自前揭時間點即繼承事實發生時，系爭404、403地號土地係全體繼承人所公同共有之財產，並非屬於林許葉個人之所有財產，且尚未經協議分割或遺產判決分割，並無可供交付、或移轉登記予被上訴人之應有部分存在云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢視同上訴人林後增：林許葉確有將系爭404地號土地，贈
與給伊、林後儀及被上訴人，嗣將伊部分賣給林後儀，由林後儀取得系爭土地3分之2，林坤隆取得3分之1，林許葉在86年時要伊寫的系爭說明書內容真正，林後欽也有簽字，被上訴人之請求合理。因林許葉重男輕女，認為該給女兒部分已經給了，所以死亡後其他財產是要給兒子，五間房原分配給林後增三間、林後儀及林坤隆各一間，但伊為避免讓女兒心有陰霾，且林金美配偶已死亡，故協調後伊願意少一間，林後儀、林坤隆也都不要，都給這三個妹妹，始在102年7月20日協議書寫到由林後增繼承兩間，三個妹妹各一間，另被上訴人有表示，按照林許葉意思系爭土地歸他與林後儀所有，願少分點與別人共有畸零土地部分，兩造均同意。因此102年7月20日協議書的目的並非是要重新分配林許葉的遺產，故同意被上訴人之請求等語。
㈣視同上訴人林後儀：系爭403地號土地，係由伊承辦向國
有財產局購買，自87年起即由廖育嬋承租，廖育嬋並在另案證稱係由林後儀與林坤隆合資購買，係向伊承租並交給租金，現由伊與被上訴人公證出租給燦坤公司，租金亦由伊二人收取，從87年稅務資料，係由林後儀繳納3/2、林坤隆繳納3/1，足證系爭土地係由伊等合資購買，除上訴人林後欽外之其餘視同上訴人，對此均有出具同意書。102年7月20日的協議書，未記載到林後欽分配土地，要與遺產分配無關，所載林雪華、林金燕、林金美的房子，係林許葉將五間房子給林後增三間，林後儀一間，被上訴人一間後，由其三人各拿一間出來所分配給與的。86年系爭說明書壹㈡所載中山路街尾朝南店面所指之雲林縣○○鄉○○段○○○○○號，已先在85年9月由林許葉贈與林後欽配偶游麗桂，其後始於86年2月2日製作系爭說明書，林後欽亦有簽名依據贈與契約得到該土地，現為林伯儒取得，不得謂林後欽未依86年系爭說明書受贈與土地。林許葉住院期間錄影光碟因為當時已不舒服，上氣不接下氣才會有停止，是由七個小片段拼湊而成，錄影譯文與本件訴訟無關。86年系爭說明書，係由林許葉與其七名子女共同簽名，林後欽亦有於其上簽名，不得以與87年7月19日立房（店）屋租賃契約上由伊代林許葉簽名之字體不同，即謂86年系爭說明書偽造。故同意被上訴人之請求等語。
參、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：㈠被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○號、地目養、面積587.89平方公尺、應有部分三分之一之土地，辦理移轉登記予原告所有。
㈡被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○號、地目道、面積24.46平方公尺、應有部分三分之一之土地，辦理移轉登記予原告所有。
㈢確認原告就雲林縣○○鄉○○路○○號建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。
㈣被告應協同原告就門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○號建物辦理稅籍應有部分三分之一變更納稅義務人為原告。
二、被告聲明：㈠被告林後欽：
原告之訴駁回。
㈡被告林後增、林後儀：
同意被原告之請求。
㈢原告王林雪華、林金燕、林金美未為何聲明。
三、原審判決結果㈠被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○號、面積587.89平方公尺、應有部分三分之一之土地，辦理移轉登記予原告所有。
㈡被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○號、面積24.46平方公尺、應有部分三分之一之土地，辦理移轉登記予原告所有。
㈢被告應協同原告就門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○號建物辦理稅籍應有部分三分之一變更納稅義務人為原告。
㈣確認原告就上項建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。
四、上訴聲明㈠上訴人即原審被告林後欽：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡視同上訴人林後增、林後儀：
同意被上訴人之請求。
㈢視同上訴人王林雪華、林金燕、林金美未為何聲明。
五、答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院以52年台上字第1240號著有判例。
本件被上訴人主張其取得系爭建物事實上處分權利範圍3分之1，但系爭建物目前經雲林縣稅務局登記為兩造公同共有（原審卷第129頁），被上訴人請求確認其對於系爭建物應有部分3分之1事實上處分權存在，並請求上訴人協同將系爭建物辦理稅籍應有部分3分之1變更納稅義務人為被上訴人等語，為上訴人林後欽所否認，是被上訴人就系爭建物事實上處分權有無之私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益，而得提起該部分確認之訴。
二、被上訴人依贈與、繼承之法律關係，請求上訴人協同將系爭404地號土地應有部分3分之1辦理移轉登記部分：
㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。又當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第406條、第153條、第1148條第1項前段分別定有明文。是贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項契約成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。贈與契約，苟具備上開成立要件時，除尚有欠缺何一般生效要件外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權，在贈與人死亡後，仍得對繼承人為請求。
㈡經查，被上訴人主張，兩造之母林許葉於101年11月3日死
亡，繼承人為兩造，林許葉生前於86年2月2日與兩造共同簽立系爭說明書，同意將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地贈與被上訴人、林後儀及林後增應有部分各3分之1，其後林後增將上開受贈之應有部分3分之1作價讓給林後儀，林後儀並已付清價款之事實，有繼承系統表、土地登記第一類謄本、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第41、103-116頁），再上訴人王林雪華、林金燕、林金美均未到場為爭執，上訴人林後增、林後儀均同意被上訴人之主張及請求，上訴人林後欽於原審及本院107年4月9日準備程序時，對此亦同表不爭執。上訴人林後增、林金燕、王林雪華於原審103年度訴字354號事件中，均出具同意書交予上訴人林後儀，表示其同意林後儀之請求，有同意書在該卷可考（見原審103訴354影卷㈠第149-151頁），對所主張之事實均不爭執。
㈢又參以系爭說明書記載：「壹、母親將魚池地分配如下：
㈠後增、後儀、坤隆3人從母親得位於○○路靠民眾服務站得的3店面，位置如後附圖所示。註：⑴惟3人對於『房子面積小不方便使用』之問題，曾共同商議得此協議『即3人可經商討方式或抽籤方式，決定3人中任何1人都得以市價將其份平分為二售讓給另外2人，或是全份售讓給另外2人中的1人』。⑵當3人均認為上述問題已不存在，同意平均分配，而不必作讓售行為時，則3人亦由協商或抽籤決定，3個店面如何平均分配給3人。」並於所附地籍圖上，以箭頭指向000之00地號土地（即系爭404地號土地重測前之地號），並註記「後增、後儀、坤隆三人平分」等字（原審訴354號影卷㈠第17、172至174頁）。可認本文部分，就贈與人、受贈人、受贈標的均已確定，且依註記意旨亦可得知，被上訴人、上訴人林後增、林後儀應各得3分之1之權利。雖註記中另記載上開3人曾經就如何再為具體分配所得協議，然此為該3人之內部分配問題，並無礙於林許葉與被上訴人、上訴人林後增、上訴人林後儀間成立贈與契約之內容。
㈣上訴人林後增於原審103年度訴字第354號民事事件中結證
稱：「系爭說明書由兩造7人及母親都簽好名，再發給兩造7個人，7個人拿到的都是正本。我母親說這塊地分給我們3個人，每人3分之1。這塊地本來是一個魚池，後來填平變成可用的平地，之後我們都稱它是魚池地。另因重測前000之000地號土地是民眾服務站，且原先我母親是與人共有，他們分配的時候，就說分配給我母親的這塊地是3個店面，所以在撰寫系爭說明書時，就如此描述。我母親的意思很清楚，7個人每個人都有了，所以她的原意就是要將這塊地給我們3個人，因為比起林後欽、3個妹妹所得，這塊地比較大一點，所以這塊地就給我們3個人。而且我母親不希望她的分配造成日後兄弟紛爭，所以我母親還特別交代我們3個人日後要如何去處理這塊地，但她擔心變賣了去賣給別人，為了祖產可以留下來，才註記要變賣的話就賣給兄弟。」等語（原審訴字354號影卷㈡第127-132頁），核與被上訴人於該事件隔離訊問並具結稱：「系爭說明書由大家簽名後，由每個人收執一份，每個人拿到的那一份都是所有人親自簽名的說明書正本。我也有核對過每一份說明書，字體大小都不一樣，簽名的位置也不相同。我母親沒有留存。說明書寫的就是說我們3個人來平分這塊土地。魚池地是我們的慣用語，那塊地以前是用來養魚的，我記得我們是將前面的一座小山丘，用牛車載運去填滿魚池，所以那個魚池地就是『魚池窟（台語）』。此外是說那塊土地的大小剛好可以規劃成3個店面，有點嫌小，但是還可以接受，她的意思大概是這樣子。當時是空地，剛好那個地方有個民眾服務站。」等語一致（同上卷第150-154頁）。而被上訴人及上訴人林後增於上開民事事件所為上開陳述，亦與上訴人林後儀、林後增於該案所提出左下角註記「2/7」、「1/7」、「7/7」分別代表交由排行第2、第1、第7之林後儀、林後增、林坤隆收執之系爭說明書等情相符（訴字354號影卷一第15、172-174頁）。且查系爭404地號重測○○○鄉○○段000之00地號，原為林許葉與他人共有之養地，於76年5月2日因共有物分割取得，有土地謄本在卷為憑（同上卷㈠第45-49頁、卷㈡第459-463頁），是被上訴人及上訴人林後增於該案之陳述乃有所據，且互核一致，應足採信。
參以被上訴人、上訴人林後增、林後欽於上開民事事件行當事人訊問時經隔離並具結陳稱：依系爭說明書所記載第
㈡、㈢點，林後欽、王林雪華、林金燕、林金美應分配情形，除王林雪華應得之000之000地號土地尚餘應有部分2分之1未移轉登記外，其餘均已移轉登記完畢（訴字354號影卷㈡第141、151、167-169頁）。上訴人林後欽亦自承，系爭說明書壹㈡所謂「後欽從母親得位於中山街尾朝南的店面一間」係指雲林縣○○鄉○○段○○○○○號（○○段000-00地號）土地，已以於85年10月21日贈與為原因，於86年3月7日移轉登記予林後欽之子林伯儒，並提出手抄版土地登記簿謄本影本為憑（見本院卷㈠第367頁），林後欽雖稱，係林許葉贈與其配偶游麗桂，因眾人反對，才由游麗桂贈與其子林伯儒云云，惟游麗桂及林伯儒為林後欽之配偶及子，是由林伯儒以受林許葉贈與為原因之移轉登記，要不影響係林後欽指示而代其受領林許葉贈與之本質。足認林許葉於86年2月2日所簽立系爭說明書之真意乃在將其財產分配子女之贈與契約，締約當事人、標的均屬明確。
㈤再查，86年2月2日書立「林許葉之兒女土地處理情況說明
書」字據，係由林許葉與其七名子女共同簽名，果無該事實，何以上訴人亦同在其上簽名。上訴人林後欽所提出之87年7月19日立房（店）屋租賃契約（見本院卷㈡第133頁）上之字跡及林許葉簽名，林後儀自承為其與林許葉同住時所代簽，故不得以該租賃契約上之林許葉簽名，與許葉於86年2月2日以書立字據「林許葉之兒女土地處理情況說明書」之簽名筆跡不同，辯稱系爭說明書之簽名非林許葉本人所為，上訴人辯稱林許葉未將系爭404地號土地贈與被上訴人等3人云云，即無可採。
㈥次按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求
權可行使時起算。時效因承認而中斷，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款分別定有明文。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償。民法第315條亦有明定。所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念表示，僅因義務人一方行為而成立。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院以50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216號著有判例。承認無須明示權利之原因、內容及範圍，以有可推知之表示行為為已足。本件系爭說明書就404地號土地移轉登記並未約定清償期即所有權移轉登記之期間，且依契約之性質，並無不能即時履行之情事，亦無法律特別規定，被上訴人之所有權移轉登記請求權自系爭契約成立時之86年2月2日起即得行使，則本件請求權消滅時效固應自斯時起算。
惟查：上訴人林後增於原審另案具結證稱：86年2月2日簽了這份說明書之後，母親（林許葉）還有提過404地號土地要送給我、原告（林坤儀）和被告林坤隆的這件事，她很清楚知道這塊地是在我們3個人的管理之中，她有提過過戶的事，應該是在她101年11月3日過世前的2、3年提過。她要我叫老二即原告快去過戶，當時我母親應該是住在鹿谷林後欽家，有時會談到家裡一些事情的時候，就會說家裡有一些事情要快快處理，她就會去提到怎不趕快去過戶等語（見原審訴字354號影卷㈡第135頁）。核與被上訴人於該案具結證稱：母親並無不想讓我們辦理過戶，當初96年為了我與燦坤要簽約，我開車從鹿谷載我母親回來○○辦印鑑證明，她親自去申請印鑑證明，因為好不容易從鹿谷回來，當時就與二哥、二嫂還有幾個姪兒在一起，我母親對我們說這塊土地就是交給你們，你們要好好使用、好好珍惜，而且只要我們去鹿谷，幾乎每次都在談過戶的事，我母親很關心且擔心這件事，因為我及原告與被告林後欽常為另外一間房屋越界建築的圍牆有爭執等語（見同上卷第157頁）大致相符。
酌以燦坤公司與林許葉於96年10月19日就租賃事件向原審法院公證人請求公證所檢附之林許葉96年9月27日印鑑證明，為林許葉本人向雲林縣○○鄉戶政事務所申辦，有原審96年度雲院公字第000000000號租賃公證卷宗影卷、雲林縣○○鄉戶政事務所103年11月6日雲麥戶字第1030002734號函文在卷可稽（見同上卷第75-97、55-62頁），足認林坤隆、林後增上開證述內容乃有所本，堪可採信。
且該租賃契約公證係由上訴人林後儀之子林岳亨持林許葉之印鑑章及印鑑證明代理辦理，嗣後公證費則由被上訴人林坤隆負擔3分之1，有公證請求書、公證書及收據存卷足參（見原審訴字354號影卷㈠第163-168頁，影卷㈡第77-7
9、81-83頁），而林許葉從未收取燦坤公司之租金乙情，亦為兩造所不爭執，足認林許葉明知系爭租約存在，且同意並配合上訴人林後增及被上訴人所為之處理，故不負擔相關費用亦未收取租金，益徵林坤隆、林後增所證林許葉多次提及404地號土地已贈與被上訴人等人，並曾多次提及要辦理過戶，甚至催促被上訴人辦理過戶乙節為真。被上訴人主張林許葉至少於96年間仍有承認之意思表示，時效因此中斷，應可採信，上訴人林後欽自不得主張被上訴人之移轉登記請求權已經罹於時效而消滅。
㈦綜上，被上訴人主張兩造之母林許葉生前於86年2月2日將
其所有系爭404地號土地所有權應有部分3分之1無償贈與伊，經伊允受而成立贈與契約之事實，堪可採信。再系爭404地號土地，目前土地所有權資料登記為兩造公同共有，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第71至73、123-127頁）。揆諸首開說明，被上訴人自得依贈與契約之約定而為請求。再林許葉於101年11月3日死亡，繼承人為兩造。從而，被上訴人依贈與契約、繼承之法律關係，請求上訴人等人履行系爭404地號土地所有權移轉登記義務，將系爭404地號土地權利範圍3分之1移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。
三、被上訴人依借名登記終止後之請求權、繼承法律關係，請求上訴人協同將系爭403地號土地應有部分3分之1辦理移轉登記部分：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨）。又借名登記契約存否，除有兩造間就不動產確有借名登記契約關係存在之直接證據外，非不得由不動產係由何人係其出面洽簽契約及出資購買，貸款、房地稅捐繳納人、出租與他人收取租金，所有權狀保管人等間接證據推認之。
㈡坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭403地號
土地）原屬國有財產局之道路畸零地，由林許葉於86年8月22日具名向雲林縣政府申辦公有畸零地合併使用證明書，於86年8月29日取得合併使用證明書，繼之於86年9月17日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申辦承購，於87年2月27日繳清價款，再於87年7月16日辦畢所有權移轉登記於林許葉名下；系爭403地號土地，目前土地所有權及建物稅籍資料登記為兩造公同共有等情，有系爭403地號土地登記第一類謄本、異動索引表、財政部國有財產署中區分署雲林辦事處104年2月6日函文暨附件在卷可憑（見原審卷第67至69、79頁、原審訴字354號影卷㈠第39-43、249頁，卷㈡第367-465頁）。
雖被上訴人未能提出出資購地之直接證明，然依其86年8月22日開始申辦公有畸零地合併使用證明書，同年月29日取得合併使用證明書之時間觀之，係在被上訴人於86年2月2日受贈系爭404地號土地之後，同年12月5日取得使用執照之前，且其之所以申辦公有畸零地合併使用證明書之緣由在於系爭404地號土地與系爭403地號土地合併使用始可建築，此亦有使用執照、雲林縣政府86年8月29日函附卷足稽（見同上影卷㈠第161頁、卷㈡第445頁）。其後再接續於87年7月16日辦畢系爭403地號土地所有權移轉登記，足認被上訴人主張係受贈系爭404地號土地後，為合併使用方才再購入系爭403地號土地等語，尚非無據。
復佐以林許葉既已將系爭404地號土地贈與其子林後儀等人，當無再自行出資購入並單獨保有畸零地即系爭403地號土地所有權之理，及上訴人林後欽於上開民事事件中不爭執上訴人林後儀始終保管繼承登記前之系爭403地號土地之土地所有權狀，且系爭403地號土地歷來之地價稅均由被上訴人與上訴人林後儀共同負擔，此有地價稅繳款書及所有權狀影本可憑（見同上影卷㈠第157-160頁）。
再徵以被上訴人、上訴人林後增於上開事件中經隔離具結稱：系爭403地號土地係由林後儀及林坤隆出資購入等語（見同上影卷㈡第140、161頁），及上訴人林後增、林金燕、王林雪華於上開民事事件中均出具同意書交予上訴人林後儀，表示其同意上訴人林後儀之請求，有同意書在該卷可考（見同上影卷㈠第149-151頁），上訴人林後儀、林後增亦均陳稱同意被上訴人之請求等語。
綜合上情，被上訴人主張伊與上訴人林後儀各以3分之1、3分之2比例出資，以林許葉之名義向國有財產局購買系爭403地號土地，並將土地借名登記於林許葉名下乙節，應堪信為真實。
㈢按委任契約，因當事人一方死亡而消滅；又受任人因處理
委任事務，所收取之物品、及以自己之名義為委任人取得之權利，應交付、或移轉於委任人。又繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。為民法第550條前段、第541條、第1148條第1項前段所明定。出名人林許葉於101年11月3日死亡，繼承人為兩造，為兩造所不爭。出名人林許葉於101年11月3日死亡，借名登記契約即因而消滅。被上訴人主張以起訴狀送達林許葉其餘繼承人為終止借名登記契約之意思表示，即無可採。惟借名登記契約既已消滅，上訴人為被繼承人林許葉除被上訴人外之繼承人，則被上訴人本於借名登記契約、繼承法律關係，請求上訴人移轉登記系爭403地號土地所有權應有部分3分之1，即屬有據，應予准許。
四、被上訴人依讓與事實上處分權之約定、借名登記契約及繼承法律關係，請求確認其對於系爭建物應有部分3分之1事實上處分權存在，並請求上訴人協同將系爭建物辦理稅籍應有部分3分之1變更納稅義務人為被上訴人部分：
㈠經查，系爭403、404地號土地上有門牌號碼雲林縣○○鄉
鄰○○路○○號建物（下稱系爭建物），該建物於86年12月5日，取得使用執照，使用執照上記載起造人姓名為林許葉，87年2月起課房屋稅，初設籍納稅義務人為林許葉，103年3月因繼承納稅義務人更正為兩造公同共有。系爭建物原出租予廖育嬋即名享巧百貨服飾，嗣經公證於96年10月19日，以林許葉名義出租予燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司），約定租期自96年10月19日起至106年11月9日止。租金由林王釵（林後儀之配偶）、被上訴人各取得3分之2、3分之1，租金分配表則未經公證。有雲林縣稅務局虎尾分局105年10月18日函及使用執照影本在卷可稽（原審卷第129頁、原審訴字354號影卷㈠第163-173頁）。
㈡被上訴人主張伊為系爭建物事實上處分權人，應有部分為
3分之1等語，並提出使用執照、房屋稅繳款書等件為證（見原審訴字354號影卷㈠第157-158、161頁)，而證人即系爭建物承租人廖育嬋於該事件到庭證稱：我有租系爭404地號土地蓋系爭建物經營服飾店，當時地主林許葉向我表示土地已分配給林後儀等人，由林後儀全權處理，所以我是找林後儀簽約，就是指租地的約，當時那塊地是空地，需要填土才能蓋房子，當時有說由我出資填土蓋屋，所以是以1坪新臺幣（下同）100元，月租金共1萬8元承租，租金有比較便宜，不然我拿這麼多錢來蓋房屋、租金又貴，我就不用做生意了，但有約定若日後我不承租了，房子歸地主。我蓋房子大約花了1、200萬元，我有將這筆錢折算成租金的意思，所以初期租金較便宜，後期則因當地租金都漲所以有調漲。當時包商是我找的，如何蓋是我對包商說的，因我們有設計圖，依設計圖去蓋房子等語（見同上影卷㈡第306-325頁），由上開證詞可知，廖育嬋所承租之標的僅為系爭建物所坐落之基地，系爭建物為廖育嬋因應經營服飾店之需求而出資找包商興建，且考量營運成本，乃與上訴人林後儀約定承租至一定年限後再調漲租金以免經營成本過鉅，並以租期屆滿若不再續租，系爭建物則歸地主所有為交換條件。至廖育嬋雖於上開民事事件中出具聲明書，表示其與上訴人林後儀係採類似BOT方式，由其先墊付系爭建物之建築費用，再以租金減收方式歸墊等語，然其已陳稱該聲明書固由其簽名，但內容並非其繕打，且其簽名前亦未看過內容等語（見同上影卷㈡第195、314頁），自仍應以其當庭證述內容為準。再佐以上訴人林後儀保有系爭建物之使用執照，且每年之房屋稅均由被上訴人及上訴人林後儀依比例繳納，而上訴人林後儀已由林許葉受贈系爭404地號土地，又與廖育嬋約定租期屆滿房屋歸屬地主所有等情，應認系爭建物雖係廖育嬋出資興建而取得所有權，系爭建物申請使用執照時係以林許葉之名義辦理，借名登記契約存在於廖育嬋及林許葉之間，惟因系爭建物未辦理保存登記，尚無從辦理移轉登記而取得所有權，是被上訴人主張其於約定租期屆滿後，取得系爭建物應有部分3分之1之事實上處分權一節，尚非無據，其訴請確認伊就系爭建物應有部分3分之1有事實上處分權存在一節，即屬有據。
㈢再依契稅條例第16條第1項規定，納稅義務人應於不動產
買賣、承典、交換、贈與及分割契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日內，填具契稅申報書表，檢附公定格式契約書及有關文件，向當地主管稽徵機關申報契稅。但未辦建物所有權第一次登記之房屋買賣、交換、贈與、分割，應由雙方當事人共同申報。承上述，系爭建物既係由原始起造人廖育嬋借用林許葉名義興建而取得所有權，並於租期屆滿後將應有部分3分之1之事實上處分權讓與被上訴人，自應解為其與林許葉之借名登記契約關係亦一併讓與被上訴人，而系爭建物稅籍因出名人林許葉之死亡而登記為其繼承人即兩造公同共有，則被上訴人本於事實上處分權，併以起訴狀送達林許葉其餘繼承人為終止借名登記契約之意思表示，依借名登記契約終止後之請求權，請求上訴人協同辦理將系爭建物稅籍應有部分3分之1變更納稅義務人為被上訴人，洵屬有理，應予准許。
五、末按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，依民法第828條第3項規定，固應得公同共有人全體之同意。本件被上訴人雖為系爭土地應有部分之公同共有人，但其係本於贈與契約或借名登記契約，對林許葉之繼承人請求履行林許葉依該等契約所負移轉系爭403、404地號土地所有權之義務，被上訴人本身亦為林許葉之繼承人，故其請求林許葉之全體繼承人履行義務，自以其他繼承人即上訴人為上訴人即足，就系爭應有部分之移轉，被上訴人既為權利人，亦為義務人，與公同共有人全體處分公同共有權利之情形無異（最高法院102年度台上字第365號判決意旨）。自不發生上訴人林後欽所抗辯之「系爭403、404地號土地目前屬公同共有狀態，於遺產尚未分割而形成分別共有關係之前，無從辦理應有部分移轉登記」之問題，謂被上訴人請求辦理系爭土地應部分之移轉登記於法有違，亦欠缺權利保必要云云，尚無可採。
六、再依兩造於102年7月20日（林金燕於8月7日補簽）書立之協議書，其中第3條記載「魚池地母親土地分配，燦坤所在地為特留分，由後儀、坤隆繼承，該土地半數列入應繼分歸扣。母親五間由後增繼承三間、雪華繼承一間、金燕繼承一間、金美繼承一間」（本院104年度家上字第41號影卷第413頁），參以林後增、林後欽、林後欽之子林伯儒、林後儀之子林岳亨、林健群、被上訴人有於102年4月14日，為本院卷第93至106頁錄音譯文所示之對話；林金燕、林雪華、林後增、林後欽、林伯儒、林後欽之子林修德、林岳亨、被上訴人有於102年7月20日，為本院104年度家上字第41號卷第377至382頁錄音譯文所示之對話；林後增、林後欽、林伯儒、林岳亨、被上訴人、林揚傑有於103年4月4日或5日，為本院104年度家上字第41號卷第383至391頁錄音譯文所示之對話，為到庭兩造所不爭執，並佐以被上訴人、上訴人林後增所陳：102年7月20日之協議主要係為家族和諧，使林後欽能配合依照母親生前財產分配之意思，將系爭土地順利辦理過戶予林後儀及林坤隆，而林後儀及林坤隆則自願將其應繼遺產扣掉系爭土地價值之半數，之所以寫「特留分」是指母親生前給與的等情（家上字41號影卷第410、411頁），復由上開協議書第3條所載之「特留分」、「繼承」、「歸扣」等字語，核其真意，應係兩造均同意依母親生前贈與之意思，由被上訴人、上訴人林後儀取得系爭403、404地號土地所有權，被上訴人、上訴人林後儀並同意於分割遺產計算應繼分時扣除系爭403、404地號土地價值之一半。而兩造既協議將上述被上訴人及上訴人林後儀取得之土地價值半數於遺產分割時扣除，適足以解釋林許葉生前確有贈與土地之事實，被上訴人及上訴人林後儀係因母親贈與而取得土地甚明，並不因簽立上開協議書而拋棄受贈之權利，亦不發生債之更改問題。上訴人林後欽辯稱：兩造於102年7月20日書立之協議書，已將被上訴人主張之「贈與」及「借名登記」之法律關係，更改為「遺產繼承」之請求權性質云云，即無可採。
七、綜上所述，被上訴人主張就系爭404地號土地依贈與契約及繼承之法律關係，就系爭403地號土地依借名登記契約及繼承之法律關係，就系爭建物依讓與事實上處分權之約定及借名登記契約並繼承法律關係，請求上訴人應協同將兩造公同共有系爭403、404地號土地，其中應有部分各3分之1辦理移轉登記予被上訴人所有，並請求確認就系爭建物應有部分3分之1之事實上處分權存在，上訴人應協同辦理系爭建物稅籍變更權利範圍3分之1納稅義務人為被上訴人，均屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。