臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度建上易字第14號上訴人即附 劉呂雪女帶被上訴人訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師楊志凱律師上 訴 人 李橋生
張雅雯共 同訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師朱純暄律師黃聖珮律師被上訴人即附帶上訴人 林清助訴訟代理人 蔡清河律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107年7月27日臺灣臺南地方法院105年度訴字第771號第一審判決各自提起上訴，本院於108年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回劉呂雪女下列第二項㈠請求部分，暨該訴訟費用部分均廢棄。㈡命林清助給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，李橋生、張雅雯應再給付劉呂雪女新臺幣貳拾伍萬玖仟參佰貳拾捌元，及自民國105年5月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；廢棄㈡部分，劉呂雪女在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉呂雪女其餘上訴；李橋生、張雅雯之上訴均駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，關於㈠部分由李橋生、張雅雯負擔；關於㈡部分，由劉呂雪女負擔。
上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由劉呂雪女、及李橋生、張雅雯各自負擔。
事實及理由
一、劉呂雪女主張：兩造於民國（下同）104年1月9日簽訂承攬契約，由李橋生、張雅雯及林清助共同為伊，完成坐落台南市○○路○○○巷○○弄○○○號之加強磚造RC造型增建工程（下稱系爭工程），約定報酬為新臺幣（下同）180萬元，施工期間自104年1月20日至同年6月30日。詎契約訂立後，承攬人施工缺失百出，至後期竟不入場施工，顯未能於約定期間內完工，伊於104年6月24日發函催告承攬人改善，其等均置之不理，伊無奈之下乃委託第三人繼續完成系爭工程，伊已支付對造工程款77萬元，並代墊工資、材料費共41萬9637元，又依鑑定修復施工造成之建築本體損害須33萬3476元，安全補強費用35萬0416元，共增加支出68萬3892元，因承攬人施工期間造成鄰居之房屋漏水，支出修復費用1萬8000元，又因施工廢棄物造成水溝堵塞，支出清理費用1萬2000元，因委託土木技師公會鑑定對造施工之瑕疵支出鑑定費用6萬元，支出房屋修復設計圖費用3萬元，化糞池污水排水管修繕費用1萬1500元，又承攬人遲延完工，依約應賠償違約金41萬5800元，合計共242萬0829元，爰依民法第179條、第227條、第493條第2項、第495條第1項、第497條第2項之規定，請求李橋生、張雅雯及林清助如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
二、李橋生、張雅雯則以：伊共同經營之怡政工程行只是把工程行牌照借給林清助承攬系爭工程，劉呂雪女深知系爭工程實際承攬人係林清助；定作人拒絕林清助雇用之工人進場施作，造成遲延不可歸責承攬人，不得請求逾期違約金；鑑定報告多屬臆測，報告所謂存有多項瑕疵不能採信；縱有瑕疵，定作人僅得依約請求逾期違約金，不得再向伊請求其他損害賠償；劉呂雪女之存證信函內記載之5日，非民法第497條第1項之相當期限，因定作人未明確告知瑕疵之品項，承攬人無從進行改善，且對造拒絕林清助之工人進場施作，不得請求自行修繕支出之款項；鑑定費用係主張權利所生之費用，與工程瑕疵無關，設計圖費係後來另有繪製設計圖必要所生；系爭工程並未包含化糞池排水管接管工程，且劉呂雪女未能證明施作之糞池污水排水管未妥善安裝之事實，排水管修繕費用不能請求等語。
林清助則以：伊於定作人發函給怡政工程行說有工程瑕疵時，曾請求劉呂雪女列表給我，但定作人未曾回復伊之請求；定作人私下找我的工人叫他們施作，事後才叫我去簽名；材料費是劉呂雪女叫我去叫貨，他說要付材料款；上訴人拒絕伊繼續施工，不應對伊請求違約金，劉呂雪女之後委請第三人施作，工程之瑕疵並非係其造成等語，資為抗辯。
三、原審判命李橋生、張雅雯給付41萬0400元，及自105年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。命林清助給付41萬9637元，及自105年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告；另駁回劉呂雪女其餘之訴及假執行之聲請。
劉呂雪女就其敗訴之一部提起上訴，李橋生、張雅雯就其敗訴部分提起上訴，林清助則提起附帶上訴。
劉呂雪女之上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，李橋生、張雅雯、林清助應再給付78萬5392元，及自105年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢李橋生、張雅雯應就原審命林清助給付劉呂雪女41萬9637元本息部分負共同給付之責。㈣林清助應就原審判決命李橋生、張雅雯給付劉呂雪女41萬0400元本息部分負共同給付之責。
李橋生、張雅雯、林清助答辯聲明：上訴駁回。
李橋生、張雅雯之上訴聲明：㈠原判決命其給付部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，劉呂雪女在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
林清助之附帶上訴聲明：㈠原判決命林清助給付部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，劉呂雪女在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉呂雪女之答辯聲明：李橋生、張雅雯之上訴；林清助之附帶上訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠劉呂雪女與怡政工程行、林清助於104年1月9日，簽立如原
審卷一第14至24頁所示之系爭契約，約定總工程款180萬元，工期自104年1月20日至104年6月30日止。系爭契約之立契書人乙方一欄有林清助之簽名及怡政工程行、李橋生之印文。劉呂雪女於同日交付簽約金5萬元，由林清助以簽名，怡政工程行、李橋生用印簽收。怡政工程行為合夥商號，李橋生、張雅雯為合夥人，李橋生為負責人。
㈡劉呂雪女已給付工程款77萬元予林清助。劉呂雪女另曾支出
工人工資17萬3050元、材料費24萬6587元。系爭工程於104年6月30日尚未完工。
㈢劉呂雪女於104年6月24日，寄發台南市永康區崑山郵局第63
號存證信函予怡政工程行，並以副本致林清助，內容如原審卷一第25至27頁所示。怡政工程行、林清助均於104年6月26日收受信函。
㈣怡政工程行於收受上開存證信函後，寄發臺南育平郵局第11
9號存證信函予劉呂雪女，內容如原審卷一第28頁所示。林清助收受信函後，於104年7月13日，寄發臺南育平郵局第131號存證信函予劉呂雪女，內容如原審卷一第30頁所示，劉呂雪女已分別收受該信函。
㈤劉呂雪女於104年9月14日，寄發臺南德高厝郵局第458號存
證信函予怡政工程行、林清助（副本），內容如原審卷一第32至33頁所示。怡政工程行、林清助分別於104年9月16日、18日收受信函。
㈥如認定劉呂雪女得請求逾期違約金，兩造均不爭執以41萬0400元計算。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭契約之承攬人為何人？㈡劉呂雪女請求逾期違約金41萬0400元部分：
⑴系爭工程於106年6月30日工期屆滿時尚未完工，是否可歸
責於承攬人？劉呂雪女是否與有過失？⑵劉呂雪女依契約第2條請求李橋生、張雅雯、林清助給付
逾期違約金，有無理由？㈢劉呂雪女依民法第179條、第172條、第176條第1項規定，請
求李橋生、張雅雯與林清助返還工資、材料費41萬9637元，有無理由？㈣委託第三人修繕完工所增加費用68萬3892元、鑑定費6萬元
、房屋修復設計圖費用3萬元、化糞池污水排水管修繕費用1萬1500元部分:
⑴劉呂雪女是否已定相當期限，請求承攬人修補瑕疵？⑵劉呂雪女依民法第227條、第493條、第495條第1項、第49
7條第2項，請求李橋生、張雅雯、林清助賠償委託第三人修繕完工所增加費用68萬3892元，有無理由？⑶劉呂雪女依民法第227條第2項、第495條第1項、第497條
第2項，請求李橋生、張雅雯、林清助賠償鑑定費用6萬元、房屋修復設計圖費用3萬元，有無理由？⑷劉呂雪女依民法第227條、第495條，請求李橋生、張雅雯
、林清助賠償化糞池污水排水管修繕費用1萬1500元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭契約之承攬人為何人？
劉呂雪女主張系爭工程契約承攬人係怡政工程行及林清助，李橋生、張雅雯則抗辯：僅林清助個人承攬而已。經查：
⑴劉呂雪女於原審自承：「李莉華就說『她有一間信譽好的
建設公司可以介紹給我，就給了我電話號碼叫我與負責人聯絡，又說負責人也姓李。』，與負責人李先生聯絡後，隔天出現工頭林清助，說是老闆吩咐他先來了解翻修的部分，再回報給公司好做評估，商討過程皆是工頭出面，從未見到老闆，為求工程保障，還是要求李老闆親自來簽約，李老闆親自來簽訂合約，親自蓋上公司大小章、騎縫章，當面點收第一筆簽約金，並蓋上大小章，確認已收工程款，當面交代我家工程會派任工頭林清助全權處理，他說小工程他不會常去，有事情工頭會向他回報。並告知後續工程款交由工頭林清助帶回工程行即可，我有問李老闆，為何要工頭林清助在合約上簽名，是因為李老闆說，他們工程行承攬工程太多，要知道哪件工程由哪個工頭處理」等語（原審卷2，第75-77頁）、「我是認識李橋生姐姐，才又介紹認識李橋生，李橋生叫工頭林清助來處理，我問為何老闆李橋生沒有出來處理，後來李橋生才出面簽訂系爭承攬契約。李橋生代表怡政工程行簽立契約」等語（原審卷3，第119頁）。劉呂雪女於原審自承：「當天才發現不是建設公司而是工程行，女兒馬上上網查，確認怡政工程行是有營業登記的行號，才…與李老闆簽訂工程承攬契約」等語（原審卷2第76頁），依劉呂雪女之上開多次陳述及兩造接洽過程，堪認其簽約之對象係怡政工程行，林清助僅係怡政工程行之工頭而已。
⑵劉呂雪女因系爭工程遲延，於104年6月24日寄發存證信函
給怡政工程行，以副本送林清助，信函中表明：「台端與本人簽訂工程承攬契約，分別付款予台端工頭，台端工頭常無故停工，台端放任台端工頭為所欲為，茲為保障本人權益特發函通知台端及台端工頭，函到五日內主動出面，請台端及台端工頭自重，切勿自誤」等語（不爭執事項㈢）。劉呂雪女於104年9月14日發出之解約存證信函，其形式與上開催告函相同，係以怡政工程行為收件人，林清助係以副本收件人方式發出（不爭執事項㈤）。依二件信函之用語及格式，亦堪認定，劉呂雪女認知其簽約對象係怡政工程行，林清助係怡政工程行指派之系爭工程之工頭。
⑶李橋生、張雅雯雖辯稱：「我是把工程行的牌給林清助去
承攬，簽約雙方均瞭解實際承攬人為林清助，契約上記載林清助之住所、未記載怡政工程行營業處所」等語。林清助亦附和稱：「從議價，討論都是我去談的，到需要工程行執照，我就請李橋生出來幫忙我，…是原告要求需要有工程行營業執照才可以」等語。然查：
①依前段所述（即㈠之⑴），劉呂雪女於訂約前，與李橋
生聯絡後，隔天林清助即出現，說是老闆吩咐他先來了解翻修的部分，再回報給公司好做評估，劉呂雪女為求工程保障，要求李老闆出面簽約，核與林清助所自承「原告要求工程行執照，才請怡政工程行出面」相符，堪認劉呂雪女要求系爭工程之承攬人，至少要有工程行營業執照，才願意簽約，苟李橋生、張雅雯所辯借牌給林清助，工程行不必負責，則劉呂雪女要求怡政工程行出面簽約之保障即不存在，顯然違反劉呂雪女之簽約意旨。
②怡政工程行曾寄發存證信函予劉呂雪女，略謂：「本公
司跟貴府所簽訂契約至今，貴府未依約履行，付任何款項進本公司，本公司也未曾派任何人進場」（原審卷1第28頁）。又怡政工程行於簽約時當場收受簽約金5萬元（不爭執事項㈠）。堪認怡政工程行於發生工程糾紛初期，並未否認其係系爭契約之承攬人，且曾收取簽約金5萬元。
③「按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故
凡以自己名義結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上應有之責任。」。系爭契約既載明怡政工程行為當事人，自應負契約上應有責任，李橋生、張雅雯所辯係借牌林清助，劉呂雪女明知其情，怡政工程行不必負契約責任云云，自無可採。
④綜上，李橋生、張雅雯、林清助抗辯，伊不負契約責任
，林清助附和其詞，表明係借牌係實質上承攬人云云，均非可採。
⑷綜上所述，系爭工程契約係存在於劉呂雪女與怡政工程行（即李橋生、張雅雯）之間，堪以認定。
㈡劉呂雪女請求逾期違約金41萬0400元部分：
⑴系爭工程於106年6月30日工期屆滿時尚未完工，是否可歸
責於承攬人？劉呂雪女是否與有過失？①系爭承攬契約，約定應於104年6月30日完工，總工程費
180萬元，如逾期15日，怡政工程行願按日以總工程費千分之3計算作為補償，系爭工程至104年9月14日劉呂雪女發函解約之日止仍未完工，為兩造所不爭執（依土木技師公會之報告，於104年10月22日鑑定技師至現場勘驗時，鑑定標的物為停工狀態，見原審卷一，第37頁）。
②李橋生、張雅雯、林清助雖辯稱：劉呂雪女無故拒絕林
清助所雇工人進場施作，工程無法如期完工，係不可歸責於其等之因素所致，並聲請訊問證人鄭登隆、陳玲珠為證。
證人鄭登隆於原審證稱：「林清助介紹我去做大理石
。第一階段我跟原告談好價錢，每坪6000元，我帶她去挑石材，她也同意，我量好石頭也切了，卻不讓我進去做，她的理由說林清助沒得做，我也沒得做。」「（林清助做什麼？）營造部分」（原審卷三，第30頁）。依系爭承攬契約關於施工範圍之內容（原審卷一，第14-24頁），若證人鄭登隆係承包李橋生、張雅雯、林清助轉包之工作，當由其等給付報酬而非由劉呂雪女給付，豈有由劉呂雪女出面講價錢之理？是鄭登隆係自己向劉呂雪女承包大理石施作工程，並非係為李橋生、張雅雯、林清助履行系爭承攬契約。況且施工有其一定之順序，劉呂雪女主張，依當時之工程進度，尚未到舖設樓梯石板之程度，又因李橋生、林清助於6月20日以後即已「放管（不進場施工之意）」，因其就整個修補工程，另行發包與第三人施作，林清助已退出系爭工程，自不便再由證人鄭登隆施作樓梯之大理石工程。又即便證人進場施作該工程，因其他諸多工程仍待施工，李橋生、張雅雯、林清助仍無法於6月30日之前完工，仍須負遲延完工之責任，其等自不能以劉呂雪女之拒絕鄭登隆施作，據為遲延非可歸責於其之事由。
另證人陳玲珠於原審證稱：「（系爭工程你有無參加
？）有，林清助有僱用我去施作泥水工程。」「（被告說原告拒絕你們施作，情形為何？）第一期是被告林清助領給我們，第二期帳款是劉呂雪女給我，並叫我們隔天不用來了。」「我有問林清助為何原告叫我不用來，林清助啞口無言。」「（有6月5日簽收後，是否6月6日就沒有去了？）是」等語（原審卷三，第31-32頁）。觀諸林清助簽名確認之工程付款明細表（原審卷一，第48頁），於6月7日以後至同年月20日間，仍有土水工、小工、粗工李國元等人陸續進場工作施作系爭工程，此有各該工人簽收之簽名單可按，僅陳玲珠被通知不用再來上工，依此項事實觀之，劉呂雪女抗辯，因林清助認為證人及其夫施作效率不佳，工作態度不好因而要其轉告證人之後不必再來工作一節，應屬可採信。無從認定劉呂雪女有拒絕李橋生、張雅雯、林清助施作系爭工程之意思。
綜上，李橋生、張雅雯抗辯遲延完工係因劉呂雪女拒絕其工人進場施非可歸責於伊，非可採信。
③系爭工程至104年9月14日仍未完工，應負遲延責任，依
兩造不爭執事項㈥所示，逾期違約金即應以41萬0400元計算。李橋生、張雅雯抗辯，一般公共工程之逾期違約金均約定不得超過總工程款之百分之二十，本件違約定已超過該金額云云。查本件兩造既經爭點協議，於原審及本院均就違約金金額成立不爭執事項，其等既委任律師為訴訟代理人，深知爭點協議之法律效力，即應受該自認之拘束，自不能於事後反悔，再為相反之抗辯，是此部分其抗辯，尚不可採。
⑵劉呂雪女依契約第2條約定，請求李橋生、張雅雯、林清
助給付逾期違約金，有無理由？系爭承攬契約既存在於劉呂雪女與怡政工程行即李橋生、張雅雯之間，林清助既非契約當事人，已經本院認定如前，則劉呂雪女依契約約定，僅能請求李橋生、張雅雯給付違約金。其請求林清助共同給付違約金，自屬無據。
㈢劉呂雪女請求李橋生、張雅雯與林清助返還墊付之工資、材
料費41萬9637元，有無理由？
⑴按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管
理應依本人明示或可得知之意思，以有利於本人之方法為之。」；又「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害」，民法第172條、第176條定有明文。
⑵依不爭執事項㈡，劉呂雪女曾支付工程付款明細表（原
審卷一第47頁、第50頁）所載之費用共41萬9637元（17萬3050元＋24萬6587元）。而上開工人及材料，均係由林清助雇用及以其名義購買，亦經林清助於原審自承在卷（原審卷三，第135頁）。林清助雖辯稱：「是幫劉呂雪女叫工人或叫貨，雖然是用我名義，但實際上是叫來由劉呂雪女付錢」等語。惟查系爭承攬契約係包工包料之契約，此為其所不否認（同上卷同頁），契約既約明包工包料，即應由承攬人支付系爭工程之工資及材料費用，其此部分抗辯，自不足採。
⑶依劉呂雪女所提出之工資及材料代墊表所示（原審卷二
，第171-172頁），工資代墊期間為104年5月30日至同年6月20日，付款項目為土水、小工、粗工、打壁工，發生工資期間為同年5月26日至6月16日止，並含有之前所欠之土水小工粗工，而材料部分，則係水電材料、門框、磚頭、鷹架、鐵厝、防水漆、鋁門窗等，付款日期在104年5月15日至6月15日間。林清助雖抗辯，附表二之工資及附表三之材料，與附表一所示已付工程款項目不同，可見附表二、三之工項，係另外之工項，非原契約之項目云云，惟查：附表一已付工程款77萬元（原審卷二，第170頁），其付款時間係在104年1月9日至104年5月16日間，但最後一筆5月16日3樓粉刷完成，註明係預支款，且另有三筆亦註明係預支款（二、三樓地板RC完成、一樓粉刷完成），可見已付工程款中確有一部分係預支款（尚未施作完工），林清助抗辯工程作完才支付報酬，與事實不完全相符，不可採信。而依附表三之材料項目觀之，均屬系爭工程不可缺之材料，是林清助等抗辯此部分工料係另外成立之僱佣契約所生，不成立不當得利或無因管理關係云云，自非可採。惟因劉呂雪女於本院審理時，對於原審判決認定其解除契約不合法，系爭契約仍存在一節，不再爭執。則在系爭契約未合法解除之情形下，李橋生、張雅雯、林清助等主張，以其施作之工項尚未受領之報酬，與其所負債務抵銷，即屬可採。依劉呂雪女所提出之土木技師公會之鑑定報告，系爭工程由李橋生、張雅雯等完成之工程之價額為93萬0309元（原審卷一第129頁），扣除劉呂雪女已支付之77萬元工程款後，尚有16萬0309元報酬尚未給付。
李橋生、張雅雯主張以此部分之報酬扣抵其應支付之無因管理費用，尚屬可採。
⑷系爭代墊工資材料費41萬9637元，經扣抵應付未付之報
酬16萬0309元後，尚有25萬9328元，係林清助為系爭工程雇用工人或購買材料所支出，而由劉呂雪女代為墊支，林清助係李橋生、張雅雯承攬系爭工程所指派之工頭，即李橋生、張雅雯之債務履行輔助人，是此項支出雖名義上係由林清助所為，實質上係由李橋生、張雅雯承受其法律上地位及效果，即上開工人及材料費實質上係其二人之合夥即怡政工程行僱用及買受，本應由其二人支付系爭款項，因其指派之工頭林清助因故一時無法支付上開款項，劉呂雪女為系爭工程順利繼續進行，因而代為支付，顯不違反林清助之意思，是其支付上開款項之行為，亦不違反李橋生、張雅雯之意思，且係有利於其二人，事甚明確。則劉呂雪女請求李橋生、張雅雯返還其支付之上開必要費用，自無不合。林清助並非系爭工程之承攬人，劉呂雪女無因管理事務之對象即本人並非林清助，是其請求林清助返還支出之必要費用，自屬無據。
⑸又劉呂雪女依不當得利及無因管理二項請求權為系爭款
項之請求，不論係重疊合併或選擇合併，若其請求依一請求權即應准許，即不再就其他主張再為論究，本件從請求權基礎之檢查順序而言，本即應先審究無因管理之請求權，其次再審究不當得利之請求權（王澤鑑法律思維，第88-89頁，2009年7月版），是本院先予審究無因管理之請求權部分，劉呂雪女依無因管理之法律關係請求，既經准許，其併依不當得利之法律關係請求部分，自不再予論究。
㈣委託第三人修繕完工所增加費用68萬3892元、鑑定費6萬元
、房屋修復設計圖費用3萬元、排水管修繕費用1萬1500元部分:
⑴劉呂雪女主張：因李橋生、張雅雯給付遲延且給付有瑕疵
，伊定期催告其修繕均未置理，經伊委託土木技師公會鑑定支出鑑定費用6萬元，委請專人製作修復設計圖支出費用3萬元，委託他人修復費用為33萬3476元、安全補強費用35萬0416元，合計68萬3892元，又因化糞池接管未妥善安裝致污水無法排出支出修繕費用1萬1500元，上開支出均得請求賠償等語，李橋生、張雅雯、林清助則否認其主張，並以前開情詞置辯。查：
⑵按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第497條分別定有明文。
又「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源」，最高法院著有96年度台上字2070號、98年度台上字第721號判決可資參照。又民法第493條第1項所謂「相當期限」並無絕對標準，參以該條之立法理由「定作人不得遽行請求解除契約或減少報酬，應使其向承攬人請求修補瑕疵，蓋承攬人所完成者，應無瑕疵之工作，決非有瑕疵之工作，若其工作有瑕疵，自應修補。至承攬人不為修補瑕疵，定作人自行出費修補，若不向承攬人請求償還其費用，是保護定作人利益，未為完備，故畀以償還請求權，以昭平允」，並考量「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵，較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的」，防止定作人以不合理期間規避該項規定之適用，本條規定之所謂「相當期限」，應指足讓承攬人修補工作瑕疵之適當期間。
查：
①劉呂雪女雖主張其已於104年6月24日發函要求怡政工程
行修補系爭工程之瑕疵，惟其存證信函係表明：「茲為保障本人權益，特發函通知台端及台端工頭，函到五日內主動出面，與本人解決未依契約完成之工程，及造成本人與多位鄰居之損壞及精神賠償」，信函中雖表明「緩慢施工且時常無故停工影響工程進度」「故亂施工致現況無水電、結構處處危機，樣樣皆需補強修改」（原審卷一，第26頁）。且其於原審陳稱：「定作人所定的5天，是要求承攬人出面處理問題，不是要他們在5天內修繕完成」等語（原審卷三，第28頁）。可知劉呂雪女之上開信函，係要求怡政工程行早日出面與其解決系爭工程停工（未依約完成）之問題，信函中雖記載「結構處處危機，樣樣皆需補強修改，但因而未具體敘明有何工作瑕疵，亦難使承攬人知悉定作人有請求修補「特定」瑕疵之意。況且依其所述「結構處處危機，樣樣皆需補強修改」，或如其所提出之土木技師公會之鑑定報告所載推論，系爭工程瑕疵顯不可能於5日內修補完畢。準此，依上開信函所載內容之文義及所定5日期限觀之，劉呂雪女係以該存證信函要求怡政工程行出面協商處理，以解決工程停工不進行（放管）及因施工造成鄰損等問題，尚不能以該函認為劉呂雪女已定相當期限請求怡政工程行修補瑕疵。
②又實務見解固認「債權人催告定有期限而不相當(過短)
時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權」（最高法院90年度台上字第1231號判決參照）。惟該見解係適用於「債權人催告定有期限而不相當(過短)時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行」之情形，故若債權人之催告自始未定期限，仍難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，最高法院著有102年度台上字第2166號判決可資參照。劉呂雪女之上開催告信函，既無從認定足使怡政工程行明瞭「其有定相當期限請求修補瑕疵之意思」，自無上開實務見解之適用，是其主張其信函雖定5日期限過短，但李橋生、張雅雯於收受信函後，迄其另行僱工修繕已經過數月之久，應生催告補正完成之效果云云，尚無可取。
③劉呂雪女依民法第493條第1項、2項、第495條第1項、
第497條之規定，請求李橋生、張雅雯及林清助給付其自行修繕所支出之費用68萬3892元，如前所述，其既未先定相當期限請求李橋生、張雅雯修補瑕疵，則其此部分請求，於法自屬無據。
⑶次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定
作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關『不完全給付』之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在」（最高法院101年度台上字第661號民事判決意旨）。查：劉呂雪女雖於104年6月24日曾發信函催告李橋生、張雅雯進場趕工補正，惟因其催告未定期限，不發生催告之效力，已見前述，則其依民法第227條規定，請求李橋生、張雅雯給付上開損害68萬3892元及排水管修繕費用1萬1500元，於法無據。
⑷劉呂雪女請求給付鑑定費6萬元、房屋修復設計圖費用3萬元部分：
查，劉呂雪女係依據民法第495條1項、第497條第2項及第227條第2項，為此部分請求（原審卷三，第115頁），姑且不論，其支出之鑑定費用並非於本件訴訟繫屬中由法院選定之鑑定，而係其於審判外自行委託鑑定，以作為證明損害之用，尚無從認定係因李橋生、張雅雯履行本件契約所直接產生之損害，而房屋修復設計圖，亦非兩造原先之契約範圍，蓋兩造間之契約，僅有施工略圖5張（原審卷一第18-22頁），自始即無設計圖，是此二部分之支出，尚無從認定係直接因李橋生、張雅雯履行本件契約所生，即便認定係因不完全給付或瑕疵給付所致，依前二段之論述，其請求亦屬於法無據。
㈤綜上，劉呂雪女得請求李橋生、張雅雯給付66萬9728元（41萬0400元+25萬9328元）。
七、從而，劉呂雪女依承攬契約及無因管理之規定，請求判決命李橋生、張雅雯、林清助給付161萬5429元及法定遲延利息，就其中李橋生、張雅雯應給付66萬9728元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年5月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，不應准許。原審就上開劉呂雪女請求應准許之部分，僅判命給付41萬0400元，駁回劉呂雪女請求李橋生、張雅雯給付25萬9328元本息之請求，及就不應准許部分，判命林清助給付劉呂雪女41萬9637元本息，均有未合。劉呂雪女、林清助就此部分之上訴及附帶上訴，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項㈠、㈡所示。就上開劉呂雪女請求李橋生、張雅雯給付應准許部分，原審判決命其給付於法並無不合，李橋生、張雅雯就此部分上訴，請求廢棄改判，為無理由，應駁回李橋生、張雅雯之上訴。至於劉呂雪女之請求不應准許部分，原審駁回其請求及假執行聲請，於法並無不合，劉呂雪女此部分之上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件劉呂雪女之上訴為一部有理由、一部無理由，林清助之附帶上訴為有理由，李橋生、張雅雯之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 凌昇裕