臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度建上字第4號上 訴 人即 原 告 開茂營造工程有限公司法定代理人 郭 金 順訴訟代理人 李 孟 仁 律師上 訴 人即 被 告 玥瓏開發有限公司法定代理人 黃謝月照訴訟代理人 吳 啟 勳 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106年12月27日臺灣臺南地方法院104年度建字第12號第一審判決各自提起上訴，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命玥瓏開發有限公司給付、㈡命開茂營造工程有限公司給付逾新臺幣114萬0163元本息，及該假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之負擔均廢棄。
上廢棄部分，開茂營造工程有限公司在第一審之訴、玥瓏開發有限公司在第一審之反訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人玥瓏開發有限公司其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人開茂營造工程有限公司負擔5分之2，餘由上訴人玥瓏開發有限公司負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、上訴人即原告開茂營造工程有限公司（下稱開茂公司）主張：兩造於民國（下同）102年10月9日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由開茂公司承攬玥瓏開發有限公司（下稱玥瓏公司）在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之「玥瓏開發有限公司23戶透天住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程款總價為新臺幣（下同）7880萬元。依系爭契約第14條第2項約定，在配合玥瓏公司、客戶共同進行交屋初驗，並於交屋後就初驗缺失完成改善及複驗合格後，玥瓏公司即應依原判決附表（下稱附表）計價明細表所示給付第19期驗收款236萬4000元。伊於104年4月24日完成系爭工程後，即協助玥瓏公司與客戶辦理交屋手續，同年6月中旬已完成13戶交屋事宜，然僅給付4戶之驗收款41萬1130元。玥瓏公司又於104年6月26日無預警驅逐伊派駐工地進行初驗後修補之工班後，自行僱工修繕，拒絕伊人員進入，致無法完成驗收程序，其以不正當行為阻止驗收事實之成就，伊自得請求剩餘驗收款195萬2870元。並應給付追加之補貼泥作搬運費4萬2000元，及重複追減「車位植草磚」31萬7520元。爰依系爭契約之法律關係，請求玥瓏公司給付231萬2390元及法定遲延利息。同意給付玥瓏公司反訴請求之賠償C8客戶損失1萬2697元、遺缺物料費用3萬5438元、客戶貸款利息1萬3118元。伊自104年5月4日起每日均有施工人員在現場，以待玥瓏公司通知交屋、驗收及修繕，並未怠於修補瑕疵，玥瓏公司於104年6月26日無正當理由將伊施工人員自現場驅逐，不得另行請求修繕費用。伊已於104年4月24日完工，玥瓏公司主張逾期罰款計算至104年11月2日，顯然有誤。系爭工程自102年10月26日起至104年4月24日完工期間，共計546日，扣除因玥瓏公司變更工程及遇節日停止施工而應不計入工期之168日（即102年10月26日至11月1日共7日、同年11月12日至12月2日共21日、103年2月24日至5月19日共83日、103年6月11日及同月14日至16日共4日、同年6月17日至7月21日共35日、農曆除夕及補假、春節及補假、民族掃墓節、端午節、中秋節等假日共18日），加計因玥瓏公司變更、追加如附表三所示之工程致追加工期之107日，伊施作完成系爭工程之日數，並未逾系爭契約約定系爭工程期間336日曆天，伊並未遲延完工，玥瓏公司之反訴請求實屬無據等語，資為抗辯。
二、玥瓏公司則以：伊已於104年6月26日依民法第511條規定終止合約。依系爭契約第6、14、21條約定，開茂公司之工作範圍，應包括系爭工程之建築、驗收及交屋。及兩造於104年5月4日工務會議之決議，驗收時如有局部不合格時，開茂公司應於指定日期即12日曆天內修繕完成。然迄終止合約日止，應於第1批交屋之9戶房屋及應於第2批交屋之4戶房屋，均未完成複驗，及應於第2批交屋之6戶房屋尚未安排伊公司及客戶辦理初驗，且自認未完成其餘10戶之驗收程序，足見伊公司於104年6月26日將開茂公司在工程現場施工人員驅離，拒絕進場施作之日止，尚未完成合約所約定之工作，自不能再依約請求給付剩餘驗收款等語，資為抗辯。又開茂公司復未依工務會議決議，就驗收不合格部分，於12日曆天內修繕完成，玥瓏公司遂於依約通知後逕行修繕，並委請如附表所示之廠商於系爭工程現場進行瑕疵修補，支出修繕費用（含管理費用）共134萬1300元，該修繕費用應由開茂公司負擔。又系爭工程實際開工日期為102年10月26日，扣除不計入工期之61日（103年4月10日至5月19日共40日、103年6月11日及同月14日至16日共4日、同年6月17日至7月3日共17日），則開茂公司應於103年11月27日完成系爭工程，惟至104年11月2日方由伊公司另行僱工完成修繕，自103年11月28日至104年11月2日止，合計逾期339日，是玥瓏公司得依系爭契約第9條第1項約定，請求給付逾期違約金339萬元。並應賠付C8房屋客戶漏水裝潢修復費損失1萬2697元、遺缺物料費用3萬5438元、3戶客戶貸款利息損失1萬3118元等語，反訴請求開茂公司給付479萬2553元及法定遲延利息。
貳、兩造聲明及原審之判決
一、原審聲明：㈠本訴部分⒈開茂公司聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣231萬2390元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉玥瓏公司答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
㈡反訴部分⒈玥瓏公司聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告新臺幣479萬2553元，暨其中2
48萬0163元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及其中231萬2390元，自106年7月21日民事擴張訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉開茂公司答辯聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、原審判決結果㈠被告應給付原告新臺幣231萬2390元，及自民國104年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡本判決第一項於原告以新臺幣77萬元為被告供擔保後，得
假執行；但被告如以新臺幣231萬2390元為原告預供擔保，得免為假執行。
㈢反訴被告應給付反訴原告新臺幣333萬2553元，及自民國1
06年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣反訴原告其餘之訴駁回。
㈤本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣111萬元為
反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣333萬2553元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
三、上訴聲明㈠原審原告開茂公司反訴上訴聲明（本訴未上訴）
⒈原判決關於命上訴人開茂公司給付被上訴人玥瓏公司逾
新臺幣136萬1253元本息部分，及該部份假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡原審被告玥瓏公司答辯聲明：上訴駁回。
㈢原審被告玥瓏公司本訴上訴聲明：
⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新台幣35萬9520元
，及自民國104年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴上訴聲明⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣146萬
元及自106年7月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣原審原告開茂公司答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠兩造於102年10月9日，簽訂原審卷㈠第10至19頁工程契約
書，約定由開茂公司承攬玥瓏公司位於臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之「玥瓏開發有限公司23戶透天住宅新建工程」，工程款總價為7880萬元（含稅），並依計價明細表所載工程期數分19期付款，其中第19期工程款即驗收款為236萬4000元。
㈡就第19期驗收款236萬4000元中，玥瓏公司已給付開茂公
司4戶【即工程戶別A1（銷售戶別A1）、工程戶別B1（銷售戶別B1）、工程戶別C1（銷售戶別C1）、工程戶別C11（銷售戶別C12）】之房屋驗收款41萬1130元，尚有195萬2870元未給付。
㈢兩造曾於104年5月4日召開工務會議，並共同做成如原審卷㈠第83頁工務會議紀錄所載之會議結論。
㈣開茂公司請求玥瓏公司給付補貼「泥作搬運費」4萬2000元（含稅），玥瓏公司同意給付。
㈤開茂公司請求玥瓏公司給付重複追減「車位植草磚」而短收之工程款31萬7520元（含稅），玥瓏公司同意給付。
㈥若開茂公司就已取得「複驗確認單暨簽收單」之4戶【即
工程戶別B2（銷售戶別B2）、工程戶別B3（銷售戶別B3）、工程戶別B4（銷售戶別B5）、工程戶別B5（銷售戶別B6）】，得請求驗收款，該部分驗收款金額為41萬1130元。
㈦系爭契約第8條約定：⑴開工日期：本工程定於102年10月
19日（以合約完成日後10日為準）、⑵完工期限：完成期限為開工日期起336日曆天（不含天災或人力無法避免事件）、⑶甲方辦理工程變更期間不計工作天。
㈧系爭工程實際開工日期即工期起算日為102年10月26日。
㈨兩造同意103年4月10日至同年5月19日共計40日、103年6
月11日計1日、103年6月14日至同月16日共計3日、103年6月17日至同年7月3日共計17日，總計61日，不列入系爭工程工期計算。
㈩開茂公司同意給付玥瓏公司遺缺物料費用3萬5438元、客
戶貸款利息1萬3118元、逾期違約金130萬元、賠償C8客戶損失1萬2697元。
原審判決附表三（即原證九，原審卷㈠第174頁）編號3「水溝工程追加工程」，兩造同意須追加15日曆天。
兩造同意修繕管理費用按修繕費用之3％計算。
二、爭執事項：㈠開茂公司請求玥瓏公司給付剩餘驗收款195萬2870元，是
否有理由？㈡玥瓏公司反訴請求開茂公司給付下列費用，是否有理由？
⒈修繕費用134萬1300元？⒉逾期罰款超過130萬元部分，是否有理由？
肆、得心證之理由
一、就開茂公司請求給付剩餘驗收款195萬2870元部分：按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程實務多採取「工程估驗款」、「工程保留款」等不同之付款方式，定作人按工程進度分期次給付工程款，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工，承攬人自應在該期次條件成就後，始得請求該期次之工程款。本件開茂公司主張已於104年4月24日完成系爭工程，其得請求剩餘驗收款195萬2870元等語，為玥瓏公司所否認，並辯稱：開茂公司尚有23戶未完成初驗或複驗，系爭工程尚未完工，不符系爭契約第7條之請款條件等語。經查：
㈠系爭契約第7條約定：「乙方（即開茂公司）工程竣工經
甲方（即玥瓏公司）驗收合格且提出保固保證金本票及保固書後，甲方始支付驗收款。」（見原審卷㈠第12頁）。
第14條第2項約定：「工程全部完竣且乙方已領使用執照並接通內外水電時，乙方應即通知甲方初驗，經甲方初驗合格後，由甲方通知客戶先辦妥交屋準備手續，並由甲方開具交屋證明書，客戶持此證明書至工地與乙方驗收。驗收時如有局部不合格時，乙方應於甲方或客戶指定日期內修繕完成，再行複驗，複驗合格後，乙方應配合甲方辦理交屋予承購客戶。若乙方逾期尚未修改完成時，甲方得於通知乙方後逕行修繕，其工料、管理費用及水電費所產生之費用一概由乙方尾款或保證金中扣抵。」；同條第3項約定：「乙方須配合甲方交屋予購屋客戶，經客戶親自簽妥交屋驗收表及領房屋證明書後，始認為正式驗收合格。
完工後交屋期限為20天。…」（原審卷㈠第14頁）。㈡依系爭契約之計價明細表所載工程期數分19期付款，其中
第19期工程款即驗收款為236萬4000元，玥瓏公司已給付開茂公司4戶（即工程或銷售戶別A1、B1、C1、工程戶別C11＜銷售C12＞）之房屋驗收款41萬1130元，尚有195萬2870元未給付，如兩造不爭執事項㈠、㈡。
㈢開茂公司前係以第一批交屋之已驗收完成工程戶別A1、A4
、B1、B2、B3、B4、B5、C1、C4、C8、C10、C11、C12計13戶，於104年6月10日檢附保固本票*13戶、保固書*13戶，以計價請款明細，請求玥瓏公司給付第19期工程款133萬6174元（計算式：2,364,000元/23間*13間完成=1,336,174元，見原審卷㈡第17頁）。玥瓏公司已就其中工程戶別A1、B1、C1、C11等4戶之房屋驗收款給付開茂公司41萬1130元，其餘工程戶別部分則以：缺複驗確認單暨簽收單影本，客戶尚未簽認複驗合格為由，拒絕放款，有玥瓏公司104年6月15日工程聯絡單在卷可稽（見原審卷㈠第171-172頁）。開茂公司主張玥瓏公司積欠驗收款，雖不爭執未能提出第1批9戶之客戶簽認複驗合格之複驗確認單暨簽收單，就第二批交屋因玥瓏公司未能完成協助驗收義務（見原審卷㈠第7頁民事起訴狀），惟玥瓏公司於104年6月26日將伊施工人員驅離工地現場，自行覓人修繕，拒絕伊繼續修補瑕疵，係依系爭契約第14條第2項約定之權利正當行使，並非玥瓏公司以不正當行為阻止，開茂公司主張依民法第101條規定，認正式驗收合格條件已成就，尚無可採。惟玥瓏公司於104年6月26日，將開茂公司派駐工地之工班驅離時，開茂公司工程雖已竣工，然尚未經驗收合格，其後係玥瓏公司自行已雇工完成工程修繕交屋。
㈣玥瓏公司在原審105年9月27日提出民事辯論意旨狀以前，
就其於104年6月26日將開茂公司施工人員驅離工地現場，自行覓人修繕，拒絕開茂公司繼續修補瑕疵，均係稱依系爭契約第14條㈡約定而為（見原審卷㈢第214頁反面）。
嗣於105年12月26日民事辯論意旨㈢狀表明：其於104年6月26日依民法第511條終止系爭契約，將開茂公司派駐現場之施工人員工班驅離，拒絕進入工地等語（見原審卷㈣第3頁）。按契約終止為有終止權之人，單方以終止契約意思向他方為表示，即發生契約終止效力。玥瓏公司在原審105年9月27日提出民事辯論意旨狀尚以依系爭契約第14條㈡約定而為，表示契約尚有效存在，是其在105年12月26日民事辯論意旨㈢狀及在本院所主張，於104年6月26日已依民法第511條終止系爭契約（玥瓏公司於開茂公司罹於民法第514條第2項之請求權時效後，始主張其於104年6月26日係依民法第511條終止系爭契約），與此予盾。玥瓏公司以系爭契約業經終止，開茂公司僅得依民法第511條但書請求終止契約後之損害賠償，不得依系爭契約為請求，即無可採。
㈤參以系爭契約第7條第7項前段、第14條第1項、兩造於104
年5月4日工務會議，足知兩造約定開茂公司得依系爭契約第7條第7項請求驗收款之要件為「工程竣工」、「經驗收合格」，且「經乙方提出保固保證金本票及保固書」。而關於工程完工（竣工）之認定標準，兩造並於系爭契約第21條約定：「提出完工交屋日之認定及程序：㈠乙方提出完工申請書並安排甲方驗收。㈡甲方驗收。㈢修繕完畢。㈣複驗完成」，佐以系爭會議紀錄之前揭約定，足認兩造關於完工之約定為玥瓏公司進行初驗後，交屋予客戶，經開茂公司改善缺失（修繕瑕疵），通知客戶完成複驗，始達驗收款請領即完工之標準。本件玥瓏公司自承，「於104年6月26日將開茂公司所僱在系爭工程現場之施工人員驅離，拒絕開茂公司人員進入系爭工程現場，並於104年11月2日僱工修繕完成交付客戶使用，此事實已為開茂公司所自認」（見原審卷㈣第2、281~282頁）。證人邱彥雯亦證稱：系爭工程之23戶房屋均已完成交屋，客戶均已入住等語（見原審卷㈢第20頁反面），堪認系爭工程已由玥瓏公司自行僱工完成，並與所有客戶完成驗收交付使用，且迄於本件107年5月22日言詞辯論終結前，均未提出系爭工程有何工程保固瑕疵之情事。玥瓏公司既係依契約約定所為，自不能認其將開茂公司派駐工地之工班驅離，自行覓工修繕，致無法完成協助驗收義務，係以不正當行為阻其驗收尾款付款條件之成就。惟系爭工程既已於104年11月2日僱工修繕完成交付客戶使用迄今。自應認開茂公司之請求給付剩餘驗收款195萬2870元之條件業已成就，惟僅於玥瓏公司依系爭契約第14條第2項後段約定，扣抵逕行修繕之工料、管理費用及水電費所產生之費用之餘額部分，方屬有據。
二、就玥瓏公司請求修繕瑕疵費用134萬1300元之損害部分：㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。又系爭契約第14條第2項後段約定：工程全部完竣且開茂公司已領使用執照並接通內外水電時，應即通知玥瓏公司初驗，經玥瓏公司初驗合格後，由玥瓏公司通知客戶先辦妥交屋準備手續，並由玥瓏公司開具交屋證明書，客戶持此證明書至工地與開茂公司驗收。驗收時如有局部不合格時，開茂公司應於玥瓏公司或客戶指定日期內修繕完成，再行複驗，複驗合格後，開茂公司應配合玥瓏公司辦理交屋予承購客戶。若開茂公司逾期尚未修改完成時，玥瓏公司得於通知開茂公司後逕行修繕，其工料、管理費用及水電費所產生之費用，一概由開茂公司尾款或保證金中扣抵。
㈡玥瓏公司主張開茂公司第1批交屋初驗之13戶房屋（工程
戶別：A1、B1、C1、C11、A4、B2、B3、B4、B5、C4、C8、C10、C12），及第2批交屋初驗之4戶（工程戶別：C2、C3、C5、C9），均有若干驗收不合格之情形，另6戶甚至未提出交屋證明書等情，業據提出客戶交屋驗收表為證（原審卷㈠第90~114頁、第117~128頁），並經證人即玥瓏公司員工邱彥雯於原審證稱：兩造104年5月4日工務會議後，開茂公司祇有第1天有派8人以上油漆工班至工地現場，其他時間有時沒有人來，有時候就1、2個人或2、3個人到現場等語（原審卷㈢第15頁反面）；證人即玥瓏公司員工李健輔於原審證稱：在104年5月4日工務會議後，開茂公司祇有第1天比較多人在現場修繕，後來祇有2至3人在施工，每戶修繕進度都有拖延等語（原審卷㈢第91頁反面）；證人即開茂公司工務經理趙自良於原審證稱：104年5月4日工務會議後，開茂公司祇有第1、2天有派8人以上油漆工班到場修繕，後來祇有2至3人到場修繕等語（原審卷㈢第105頁）。足見開茂公司並未依104年5月4日兩造工務會議之結論，派駐足夠人力於現場進行修繕，亦未於交屋後12日曆天內完成修繕及複驗完成，經玥瓏公司於104年6月4、15、23日，分別以台北中崙郵局第1291、1330、141
9、1420號存證信函，通知並催告開茂公司修繕，並告知若未遵期修繕，將依系爭契約就修繕費用由尾款中扣抵（原審卷㈠第88、115、119、125頁）。據此，玥瓏公司主張於104年6月26日進入現場逕行修繕，依系爭契約第14條第2項之約定，自屬有據。揆之前揭規定，玥瓏公司請求開茂公司給付自行修繕所支出之必要費用，或由開茂公司所得請求之剩餘驗收款195萬2870元扣抵，應屬有據。
㈢玥瓏公司主張其為修繕系爭工程驗收發現之瑕疵，委請廠
商進行如附表所示之修繕項目，支出如附表編號1~76所示之費用等情，業據其提出現場房屋瑕疵照片（原審卷㈡第18~256頁）、修繕費用單據（原審卷㈡第259~303頁）為證，核與負責漏水瑕疵修補（即附表編號26~31、34~51、62~71、72~73、75~76）之證人董君鏞具結證述（原審卷㈢第169~170頁）、負責油漆工程（即附表編號9~10、52~53、60）瑕疵修補之證人吳宗霖具結證述（原審卷㈢第170~172頁）、負責泥作工程瑕疵修補（即附表二編號54至56、61）之證人曾金水具結證述（原審卷㈢第172~173頁）、負責管路漏水瑕疵修補（即附表編號13、14）之證人楊東山具結證述（原審卷㈢第173~174頁）、負責鋁窗、欄杆、地磚瑕疵修補（即附表編號15至19）之證人侯福義具結證述（原審卷㈢第184~185頁）、負責室外端景竹籬笆瑕疵修補（即附表編號59）之證人黃淑菁具結證述（原審卷㈢第185、187頁）、負責排水管堵塞漏水瑕疵修補（即附表編號11、57）之證人陳建生具結證述（原審卷㈢第196~197頁）之情節大致相符。足見玥瓏公司確因逕行修繕系爭工程驗收發現之瑕疵，支出修繕費用130萬2233元。
㈣又依前揭系爭契約第14條第2項約定，玥瓏公司逕行修繕
時，得向開茂公司請求管理費用，而兩造先前曾協調管理費用以3％計算，有玥瓏公司103年3月25日工程聯絡單在卷可稽（原審卷㈢第252頁），並如兩造不爭執事項，是玥瓏公司請求開茂公司給付3％之管理費用即3萬9067元，亦屬可採。
㈤從而，玥瓏公司主張因開茂公司施作系爭工程瑕疵，委請
廠商進行修繕，受有支出必要修繕費用（含管理費用）合計134萬1300元（計算式：1,302,233元＋39,067元＝1,341,300元）之損害，應屬可採，其主張應由開茂公司所得請求之剩餘驗收款195萬2870元扣抵，應屬有據。
三、玥瓏公司反訴請求給付超過130萬元逾期罰款部分：㈠系爭契約第8條約定：⑴開工日期：本工程定於102年10月
19日（以合約完成日後10日為準）、⑵完工期限：完成期限為開工日期起336日曆天（不含天災或人力無法避免事件）、⑶甲方辦理工程變更期間不計工作天。系爭工程實際開工日期即工期起算日為102年10月26日。如兩造不爭執事項㈦、㈧。系爭契約第9條第1項約定：開茂公司如未能依期限完工時，每逾期1日以1萬元作為逾時罰款。又兩造關於完工之認定標準，約定於系爭契約第21條，即玥瓏公司進行初驗後，交屋予客戶，經開茂公司改善缺失（修繕瑕疵），通知客戶完成複驗，始為完工。第14條驗收及接管㈤約定：交屋期間如玥瓏公司或客戶驗收時發現工程與規定不符或工程有瑕疵，開茂公司應於玥瓏公司通知工程修繕項目之時起，十日內完成修繕工程，修繕完成後再行申請玥瓏公司複驗。
㈡經查，開茂公司於104年4月24日時尚未完成23戶住宅之複
驗，兩造於104年5月4日工務會議達成開茂公司應於交屋後12日曆天內將缺失改善，通知客戶複驗並合格，達成請驗收款之標準，有前揭系爭會議紀錄可參，足見兩造於工務會議協議時，均認系爭工程尚有缺失待改善，則開茂公司辯稱104年4月24日已經完工等語，自不可採。又玥瓏公司於104年5月25日發現有多達20戶房屋有漏水現象，同月27日以工程聯絡單通知開茂公司修繕，遲未完成，另尚有6戶未進行初驗或己初驗未完成複驗，玥瓏公司於104年6月15日、同月23日以存證信函通知將逕行修繕（見原審卷㈠第115~129頁），於法自無不合。104年6月26日要求開茂公司自系爭工地退場，自行雇工進行瑕疵修補，自仍應以兩造上述「應於交屋後12日曆天內將缺失改善，通知客戶複驗並合格，達成請驗收款」期限之限制，而應認系爭工程係於104年7月8日完工。玥瓏公司主張系爭工程係於104年11月2日即僱工完成瑕疵修補之日完工、開茂公司辯稱系爭工程早於104年4月24日交付初驗前即完工，均無可採。
㈢開茂公司辯稱102年10月26日至102年11月1日、102年11月
12日至102年12月2日、103年2月24日至103年4月9日、103年7月4日至103年7月21日、農曆除夕及補假、春節及補假、民族掃墓節、端午節、中秋節等節日（共18日），應不列入工期計算等語。經查：
⒈系爭工程兩造合意實際開工日期即工期起算日為102年1
0月26日。兩造同意103年4月10日至103年5月19日共計40日、103年6月11日共計1日、103年6月14日至103年6月16日共計3日、103年6月17日至103年7月3日共計17日，總計61日，不列入系爭工程工期計算。如兩造不爭執事項㈨。
⒉臺南市政府於102年10月16日已核准第1次變更設計，有
案件查詢資料附卷可參（原審卷㈢第86頁）。且兩造於102年11月15日召開工務會議協商，約定：因建築變更設計影響施作工期，原合約開工日期為102年10月19日，現改為102年10月26日（增加7日）等語，有兩造102年11月15日工務會議記錄在卷可佐（原審卷㈠第143至144頁），堪認兩造係考量實際情況後協議將開工日期定於102年10月26日，開茂公司辯稱「102年10月26日至102年11月1日」間應不列入工期，尚非可採。
⒊再變更承造人與變更工程內容不同，且開茂公司亦未舉
證證明變更承造人有何停止施工之必要，是其主張「102年11月12日至102年12月2日」辦理變更承造人，不應列入工期，亦非可採。
⒋系爭工程第2次變更設計於103年4月7日掛件辦理，於10
3年5月8日核發領照，有臺南市政府建管便民服務資訊網列印資料在卷可參（原審卷㈢第81、87頁）。故為辦理第2次變更設計而不計入工期之期間，應自103年4月7日起算。開茂公司辯稱應自103年2月24日起不計入工期，尚非有據。再玥瓏公司雖同意系爭工程第2次變更，為自103年4月10日申報停工時起，至申報復工前一日即103年5月19日止，共計40日不列入工期，較前揭不計入工期32日為多，惟前揭系爭契約第8條第3項既已約定辦理工程變更期間不計入工期，則103年4月7日至103年4月9日自不應列入工期，玥瓏公司主張應列入工期，亦非有據。
⒌系爭工程第3次變更設計係於103年6月23日掛件辦理，1
03年7月3日核發領照，有案件查詢資料附卷可參（原審卷㈢第88頁）。開茂公司並未提出其於103年7月21日始接獲玥瓏公司通知領取之證據，是以，應自兩造不爭執之103年6月17日起，至主管機關核准之103年7月3日止，為辦理第3次變更設計而不計入工期之期間。開茂公司主張103年7月4日至103年7月21日應不列入工期，並非有據。
⒍按所謂「日曆天」為合約工期之一種計算方式，除另有
規定外，應包括國定假日、星期假日、彈性放假日、民俗節日及選舉投票日等天數在內，且日曆天顧名思義，即係按日曆天經過之日期計算天數，系爭契約第8條第2項既約定：完工期限為開工日期起336「日曆天」，自無須扣除農曆除夕及補假、春節及補假、民族掃墓節、端午節、中秋節等節日。開茂公司辯稱前揭節日應不計入工期，亦非有據。
⒎從而，除兩造不爭執不計入工期之61日外（見不爭執事
項㈨），103年4月7日至103年4月9日共3日，應不計入工期，故不計入工期日數合計為64日。
㈣開茂公司另辯稱因玥瓏公司變更、追加如附表三所示之工程，致須追加工期共107日等語。經查：
⒈如附表三編號3之水溝追加工程須追加15日曆天等情，
有開茂公司104年3月12日工程聯絡單在卷可稽（原審卷㈢第292頁），且如兩造不爭執事項，堪信為真實。
⒉開茂公司就如附表三編號1至2、4至11之工程項目，並
未提出兩造曾合意追加工期之證據，亦未提出其曾要求增加工期之證據，堪認開茂公司認為該等工程項目均非系爭工程要徑作業上之工程，對整體工期應無影響。且開茂公司就如附表三編號1至2、4至11之工程項目有何追加工期之必要、須追加工期之日數係如何計算等節，均未提出具體證據以實其說，經原審曉諭闡明後，開茂公司訴訟代理人猶於原審準備程序中表明：就上開事項不請求鑑定等語（原審卷㈢第295頁反面），難認開茂公司就如附表三編號1至2、4至11之工程項目，應追加工期之抗辯可採。
⒊從而，系爭工程因變更、追加工程須追加之工作天為15日曆天。
㈤按約定之違約金額過高者，依民法第252條規定，法院得
減至相當之數額。惟參酌行政院公共工程委員會製作之工程採購契約範本，逾期違約金係以逾期日數每日依契約價金總額之1千分之1計算（見原審卷㈣第329頁），相較系爭工程總價為7880萬元，開茂公司每逾1日完工之逾期罰款1萬元，僅為系爭工程總價之1萬分之1.2，是系爭契約之逾期罰款顯較一般工程採購契約為低，況開茂公司復未就兩造約定之逾期罰款過高乙節，舉證以實其說，是開茂公司辯稱系爭契約約定之逾期罰款過高，應予酌減云云，自非可採。
㈥綜上，系爭工程工期起算日為102年10月26日，工期為336
日曆天，因變更、追加工程須追加工期15日曆天，不計入工期64日，故開茂公司應於103年12月15日完工，然開茂公司遲至104年7月8日始完成系爭工程，延遲完工共205日，玥瓏公司依系爭契約第9條第1項約定，請求開茂公司給付遲延逾期罰款339萬元，在205萬元之範圍內，方屬有據，逾此範圍之主張，則非可採。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時，既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。再抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待他方之表示同意，最高法院以47年台上字第355號、50年台上字第291號著有判例。
㈠經查，開茂公司依系爭契約之法律關係，請求玥瓏公司給
付剩餘驗收款195萬2870元，及玥瓏公司所不爭執之「泥作搬運費」4萬2000元、「車位植草磚」工程款31萬7520元，合計231萬2390元（計算式：1,952,870元＋42,000元＋317,520元＝2,312,390元），自屬有據，應予准許。
玥瓏公司依承攬契約之法律關係、民法第493條、第227條第2項規定，得請求開茂公司給付修繕費用134萬1300元、逾期完工罰款205萬元，及開茂公司同意給付之遺缺物料費用3萬5438元、客戶貸款利息1萬3118元、賠償C8客戶損失1萬2697元，合計345萬2553元（計算式：1,341,300元＋2,050,000元＋12,697元＋35,438元＋13,118元＝3,452,553元）。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。㈡本件玥瓏公司對開茂公司負有債務231萬2390元，而對開
茂公司有債權345萬2553元，如前所述。兩造並無不得抵銷之特約，就該等債務之性質並無不能抵銷之情形（禁止扣押、侵權行為之債、向第三人給付），玥瓏公司主張以其對開茂公司所負債務，與開茂公司對伊之債務互相抵銷，並無不可，經抵銷後，玥瓏公司得請求開茂公司給付之金額為114萬0163元（計算式：3,452,553元－2,312,390元＝1,140,163元）。
㈢玥瓏公司前於104年9月14日以民事答辯狀，表示以逾期罰
款與開茂公司請求之231萬2390元扣除（見原審卷㈠第81頁），於104年12月23日以民事變更反訴起訴聲明狀，更明確表明：反訴請求金額497萬2553元，已於本訴內主張抵銷231萬2390元（見原審卷㈢第3頁），該狀於104年12月29日送達開茂公司，有送達證書在卷可稽（見同上卷第12頁）。抵銷為形成權，一經向他方為此意思表示，不待他方之表示同意，即生消滅債務之效果。玥瓏公司之抵銷意思表示既已到達開茂公司，自已發生消滅債務之效果。雖於106年8月10日以民事陳報狀撤回抵銷之意思表示，對已發生效力之抵銷抗辯，自不生影響，要予敘明。
五、綜上所述，玥瓏公司依承攬契約之法律關係、民法第493條第2項、第227條第2項規定，請求開茂公司給付114萬0163元，及自民事擴張訴之聲明暨陳述意見狀送達翌日即106年7月22日（原審卷㈣第256頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。開茂公司之請求為屬無據，不應准許。
原審就上開不應准許部分，為開茂公司勝訴判決（命玥瓏公司給付231萬2390元本息）及為玥瓏公司勝訴判決（就命開茂公司給付逾114萬0163元本息部分），並為准免假執行之宣告，即有未洽，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項所示。至於原審就玥瓏公司之請求（即逾期違約金逾193萬元本息部分）及假執行之聲請，為玥瓏公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，均無不合。玥瓏公司提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件開茂公司之上訴為有理由，玥瓏公司之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。