臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第197號抗 告 人 ○○建設開發股份有限公司法定代理人 邵明斌代 理 人 王和屏律師相 對 人 賴坤炎上列抗告人因與相對人間確認使用權存在等強制執行聲明異議事件，對於中華民國107年9月28日臺灣臺南地方法院107年度執事聲字第43號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告及異議意旨略以：民國（下同）104年8月19日臺灣臺南地方法院104年度移調字第77號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）成立時，○○○寶塔6樓仍為空屋，尚未裝潢設置塔位，系爭1,300格塔位於調解成立時並不存在，陳鄭淑華不可能就該塔位行使選擇權，無法將任何特定位置之塔位使用權利讓與相對人，且系爭調解筆錄並未有任何系爭1,300格塔位之位置圖記載或將系爭塔位位置圖作為附件，則系爭1,300格塔位之實際位置係屬未定而不明確，自屬無從執行。又○○○寶塔自102年10月17日法院分割判決確定時起即屬抗告人所有，於103年12月22日已由執行法院點交與抗告人，抗告人未曾銷售○○○寶塔6樓塔位予陳鄭淑華，陳鄭淑華主張因股東身分分配取得系爭1,300格塔位權利，亦違反公司法規定，應屬無效，陳鄭淑華既未取得系爭1,300格塔位權利，自無權利可讓與相對人。再系爭調解筆錄之聲請人為相對人及案外人賴郁仁、賴人傑、黃惠敏等4人，系爭調解筆錄內容並未對各聲請人之權利為分割或分配，故各塔位權利應屬系爭調解筆錄聲請人公同共有，應由各共有人共同請求，相對人實無權利請求僅變更塔位為其名義並交付予伊一人。另相對人並未依私立公墓骨灰骸存放設施管理費專戶管理辦法第2條規定繳納管理費，應屬對待給付未提出，依法不得強制執行。又依系爭調解筆錄第3點所載「參與○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司）共同統一銷售」，應屬附有條件，而抗告人並未開始辦理前揭「統一銷售」，是系爭調解筆錄亦屬不能強制執行，且依此項約定，相對人之塔位權利亦已轉換成塔位「共同統一銷售」後之賣得價金給付請求權，自不得再請求變更名義及交付塔位。原裁定廢棄原司法事務官駁回相對人強制執行聲請之處分，顯有不當，為此提起抗告，並聲明：原裁定廢棄。
二、相對人答辯意旨略以：陳鄭淑華同時為○○建設股份有限公司（下稱○○公司）及抗告人之股東，與抗告人約定可擁有○○○寶塔6樓塔位1,697格，因陳鄭淑華及案外人陳建助前因積欠相對人新臺幣（下同）3,300萬元之債務，無力清償因而交付○○公司所持有之1,199格塔位及133格蓮位以為抵債，並同時提出系爭塔位位置圖予相對人。嗣抗告人與○○公司內部管理權發生爭議，抗告人不承認相對人所取得○○公司之塔位等，相對人因而對○○公司及抗告人提起確認使用權存在等事件，經原審以103年度重訴字第220號受理，嗣兩造及○○公司、陳鄭淑華於104年8月19日達成調解，抗告人同意陳鄭淑華將所擁有抗告人公司1,697格塔位，其中1,300格轉讓與相對人，相對人將○○公司先前給付之1,199格塔位及133格蓮位永久所有權狀返還予○○公司，抗告人同意將上開1,300格變更為相對人名義，並承認為相對人所有。而100年間○○○寶塔6樓已有○○公司所設置之塔位，抗告人已因分割共有物判決取得○○○寶塔6樓○○公司所設置之塔位，抗告人主張於104年8月19日調解時○○○寶塔6樓為空樓並無塔位存在，不可能確定云云，顯與上開客觀事實不符。縱認於104年8月19日調解時，金寶塔6樓電梯以南尚無塔位設置（相對人否認），惟依抗告人104年5月8日所出具之證明函，可證抗告人承認陳鄭淑華擁有6樓未裝潢區域可分配之塔位有1,697格，並同意陳鄭淑華將上開可分配之1,697格塔位權利讓與相對人，今抗告人於金寶塔6樓均已裝潢設置塔位，並對外銷售，且抗告人於104年8月19日調解時亦再次同意陳鄭淑華將其在抗告人所擁有6樓1,697格塔位內之1,300格轉讓與相對人，並願將1,300格塔位變更為相對人名義，抗告人自應依系爭調解筆錄所載履行，抗告人主張系爭1,300格塔位不存在，不可能確定，且無法執行云云，並非可採。又本件應屬選擇之債，陳鄭淑華業已提出系爭塔位位置圖予相對人，則陳鄭淑華已將系爭1,300格塔位之位置加以選定，且於系爭調解筆錄成立後，抗告人亦同意依系爭塔位位置圖，將1,300格塔位分配予相對人，自屬已確定及特定。縱認不能以系爭塔位位置圖分配塔位（相對人否認），亦可依民法第208條規定，由抗告人先為選擇，再以選擇塔位位置編號登記為相對人名義後，並將塔位交付相對人使用，並非無法特定加以執行。至系爭調解筆錄第3點所載，其前提係抗告人已將系爭1,300格塔位變更為相對人所有，並點交予相對人，始有其適用。況相對人將所取得系爭1,300格塔位委由抗告人統一銷售，係屬委任關係，因系爭調解筆錄成立迄今，抗告人未曾與相對人會算塔位銷售數額，並將相對人可分配取得之款項交付予相對人，已違反調解時之約定，業經相對人於106年8月24日寄發律師函向抗告人終止塔位之統一銷售關係，是相對人自得依系爭調解筆錄第2點，請求抗告人履行變更塔位使用權人之名義及點交塔位予相對人。又系爭調解筆錄並未附有對待給付，抗告人指相對人未對待給付繳納管理費，不得強制執行，容有誤解。況依私立公墓骨灰骸存放設施管理費專戶管理辦法第2條規定，應係相對人已取得塔位，始有繳納管理費之義務，抗告人既尚未履行將系爭1,300格塔位變更為相對人之名義，並交付塔位予相對人，相對人自無繳納塔位管理費予抗告人之義務，抗告人前揭主張，應無理由。是原裁定認定相對人持系爭調解筆錄聲請對抗告人為強制執行，並無執行名義內容不具體確定及不能執行之情事，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明：抗告駁回。
三、經查：㈠按「納骨塔位或牌位之永久使用權」乃一方得以使用他方提
供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或死者神主牌，且他方並負有保管靈骨、死者神主牌，或同時提供誦經、祭祀等勞務之權利，屬於財產權之一種，兼具租賃、寄託，或並具有僱傭法律關係等之債權性質。陳鄭淑華因為股東之身分受抗告人分配○○○寶塔6樓1,697格塔位之永久使用權，該債權並無依性質不得讓與，或有依當事人之特約，不得讓與之情事，陳鄭淑華自得將前開塔位永久使用請求權讓與相對人、賴郁仁、賴人傑及黃惠敏等人。
㈡抗告人雖主張系爭調解筆錄作成時，○○○寶塔6樓塔位尚
未裝潢，且該6樓塔位並非僅有1,300格塔位，系爭調解筆錄並未有任何系爭1,300格塔位之位置圖記載或將系爭塔位位置圖作為附件，系爭1,300格塔位之實際位置係屬未定而不明確，執行內容並不確定，自不能為強制執行云云。經查：⒈觀之相對人與陳鄭淑華於104年4月9日之讓渡書及抗告人於
104年5月18日所出具之證明書，均係記載陳鄭淑華同意將位於臺南市○區○○路○○○號新都金寶塔6樓「未裝潢區未（可）分配塔位共1,697位」所有權讓渡予相對人，而抗告人就新都金寶塔6樓得自行使用收益之區域係分配於南側部分，於相對人與陳鄭淑華104年4月9日簽訂讓渡書時，該部分之塔位仍在施工裝櫃階段，因此讓渡書使用字詞為「六樓未裝潢未分配」，陳鄭淑華並未提供塔位位置圖予相對人，相對人所提出之系爭塔位位置圖，並非陳鄭淑華所交付或製作，104年8月19日調解筆錄作成時，相對人並未要求抗告人確認並選定塔位位置，而上述「六樓未裝潢未分配」區域在調解筆錄作成之後，已經裝櫃完工，抗告人業已對外銷售等情，業據陳鄭淑華陳報在卷（本院卷第279頁、第295頁）。又固名高分子材料股份有限公司（下稱固名公司）雖曾於98年3月4日與○○公司簽訂工程合約，承攬天都塔位興建工程，興建塔位11,342組，有該公司108年3月11日（108）固字第108031101號函在卷可稽（本院卷第239-241頁），然其施工之區域為6樓北邊標示區域（本院卷第73頁），並非陳鄭淑華所稱之南側部分，此對照固名公司及陳鄭淑華所提出之○○○寶塔6樓圖說即明（本院卷第241頁、第297頁），是固名公司所施作塔位之位置與陳鄭淑華所稱抗告人公司得自行使用收益之位置確屬不同，足徵於系爭調解筆錄作成之際，系爭塔位應尚在施工裝櫃階段，尚未完成。
⒉系爭調解筆錄作成之際，系爭塔位雖尚在施工裝櫃階段，惟
依系爭調解筆錄第1點、第2點之記載，陳鄭淑華已將系爭1,300個塔位之永久使用權，轉讓相對人、賴郁仁、賴人傑、黃惠敏4人，且抗告人為調解事件之債務人，於調解時亦同意將原本陳鄭淑華所有之○○○寶塔6樓塔位中之1,300格塔位變更為相對人、賴郁仁、賴人傑、黃惠敏名義，並承認其所有。該調解筆錄內容雖稱「承認其所有」，然其真意應係指「承認其有永久使用權」，則兩造及陳鄭淑華應係就將來施工完成之塔位永久使用權為讓與合意，並預期於不能之情形除去後（即施工完成後）為給付，而○○○寶塔6樓之系爭塔位業已施工裝設完成，有抗告人提出之現況照片在卷可稽（本院卷第185頁），則依民法第246條第1項後段之規定，前開約定自屬有效。陳鄭淑華既將其對抗告人之塔位永久使用權讓與相對人及賴郁仁、賴人傑、黃惠敏，並通知抗告人，自已發生塔位請求權讓與之效力，故依系爭調解筆錄，相對人已取得系爭1,300個塔位之永久使用權，應堪認定。
又系爭調解筆錄既約定相對人取得○○○寶塔6樓其中1,300個塔位之永久使用權，性質上應屬限制種類之債，依民法第208條、第209條規定，自得由債務人即抗告人行使選擇權，或經相對人定相當期限催告後，由相對人行使選擇權，予以特定後，由抗告人履行系爭調解筆錄第2點所定將系爭1,300個塔位變更為相對人名義之義務，尚難認有不能強制執行之情事。
⒊又抗告人對相對人之權利雖有爭執，並於執行程序中提起債
務人異議之訴主張相對人等自始未取得系爭塔位永久使用權，然已經原法院以107年度訴字第547號判決駁回抗告人之訴在案。況縱抗告人對於相對人有無取得系爭塔位之永久使用權仍有爭執，惟相對人有無執行名義所載之請求權，要非執行法院所得審認，仍應依執行名義之內容實施強制執行，抗告人以此抗辯相對人不得為強制執行，為無理由。
⒋再系爭調解筆錄之聲請人雖非僅有相對人一人，然依民法第
271條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」，系爭調解之聲請人為相對人、賴郁仁、賴人傑、黃惠敏4人，成立之調解內容為陳鄭淑華同意將其在抗告人之1,300個塔位永久使用權轉讓與聲請人4人，抗告人同意辦理塔位名義之變更。則依上開調解內容，相對人、賴郁仁、賴人傑、黃惠敏4人對陳鄭淑華、抗告人有同一債權，該給付又屬可分，依民法第271條之規定，應分受之，相對人分得之塔位為325個（計算式：1,300÷4＝325），則相對人在此範圍內，請求抗告人將其中10格塔位變更為相對人名義，自無不合。
⒌抗告人雖主張相對人未依法繳納管理費，應屬對待給付未提
出，又系爭調解筆錄第3點所載「參與○○公司共同統一銷售」，亦屬附有條件，抗告人並未開始辦理「共同統一銷售」，依法自不得執行云云，惟強制執行法第4條第3項係規定「執行名義有對待給付者」，故必須執行名義有對待給付始有其適用，而系爭調解筆錄並未附有對待給付，是抗告人前開主張，為不可採。再系爭調解筆錄第3項約定相對人「同意所取得之上開1,300格塔位參與抗告人共同統一銷售，…如日後此區持有人多數決議有任何變動，須配合大眾決議為準。」，僅使抗告人取得為相對人出售系爭1,300格塔位永久使用權之權限，尚難憑此即認相對人已放棄系爭調解筆錄第2點所載之權利，是抗告人主張相對人之塔位權利已轉換成塔位共同統一銷售後之賣得價金給付請求權，不得再請求將塔位變更為相對人名義云云，亦不可採。
㈢綜上所述，相對人持系爭調解筆錄聲請對抗告人為強制執行
，並無執行名義內容無法具體確定且為給付不能之情事，原裁定廢棄原司法事務官駁回相對人強制執行聲請之處分，並無不當，抗告人猶執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 施介元法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 陳筱婷