臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第101號抗 告 人 李秋卿上列抗告人因與相對人李連治間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華民國107年5月25日臺灣臺南地方法院所為裁定（107年度裁全字第31號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）及
其上同段3850建號建物（下稱系爭建物），為抗告人之母即相對人所有；抗告人與相對人及第三人張智煌曾於民國98年4月19日訂立租賃書（下稱系爭租約），約定系爭土地上系爭建物之騎樓，以電梯為界，騎樓以北空地（下稱系爭騎樓），由抗告人與相對人共同管理，出租予張智煌等人。抗告人就系爭騎樓，為民法第940條所稱之占有人，亦為使用權利人，得依民法第962條及侵權行為之規定，對於相對人提起訴訟，請求相對人於抗告人有權占有系爭騎樓期間，即於108年12月31日以前，不得將系爭建物拆除或為其他妨害抗告人管理使用系爭騎樓行為。抗告人有權使用系爭騎樓，且租約亦可證明騎樓係可以收租獲利，及承租騎樓之承租戶可以使用騎樓營利，相對人如將系爭建物拆除，系爭騎樓即無法再供使用收益，抗告人及向抗告人承租系爭騎樓之承租人，即受有無法收租、無法使用系爭騎樓之損害，及租期中預期可獲得利益之所失利益。向抗告人承租系爭騎樓之林秋芬、顏小鳳已通知抗告人，其等無法使用系爭騎樓之損失要抗告人賠償，及渠等預估之賠償金額，有通知書影本2紙可參，可知系爭建物若遭相對人拆除，抗告人及向抗告人承租系爭騎樓之承租人，確會發生重大之損害及急迫之危險。原裁定駁回抗告人之聲請，不符經驗與論理法則，且有違民法第216條之規定。
㈡相對人欲拆除系爭建物，無非係以先前系爭建物曾經臺南市
政府列管為黃色標誌建築物，但系爭建物早經修繕解除列管，並無使用上之安全疑慮，相對人拆除系爭建物並無任何之迫切與必要原因，且有違其與抗告人共同訂立系爭租約之誠信。然承租系爭騎樓之攤販，卻是賴系爭騎樓以營利、維生之重要支柱，失去利用系爭騎樓營生之期間，對營業與生活，均將造成極大之損害，轉而向抗告人求償，對抗告人亦同是重大之損害，而有依民法第538條第1項規定，定暫時狀態假處分以保全之必要。
㈢爰提起抗告，請廢棄原裁定，並准抗告人定暫時狀態假處分
之聲請，即相對人於108年12月31日前，不得將系爭建物拆除，或為其他妨害抗告人管理使用系爭騎樓之行為。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。
三、經查：㈠抗告人其主張得依民法第962條及侵權行為之規定，對相對
人提起訴訟，請求相對人於抗告人有權占有系爭騎樓期間，即於108年12月31日以前，不得將系爭建物拆除或為其他妨害抗告人管理使用系爭騎樓行為等語，據其提出系爭租約影本1份、現場照片3張，以為釋明，可使本院得生薄弱之心證，相信兩造間存有爭執之法律關係，且該爭執之法律關係得以本案訴訟而確定。
㈡抗告人就本件有無定暫時狀態之必要即保全之必要性，固主
張相對人如將系爭建物拆除，屬系爭建物一部分之系爭騎樓，即無法再供使用收益，抗告人及向抗告人承租系爭騎樓之承租人，即受有無法收租、無法使用系爭騎樓之損害，及租期中預期可獲得利益之所失利益等情，並提出通知書影本2紙為證。惟查抗告人提出之前開證據，僅足釋明第三人曾通知抗告人將向其求償及請求返還租金等情；而依抗告人提出兩造與第三人張智煌於98年4月19日訂立之系爭租約所載，每年租金新臺幣（下同）35萬元，由兩造每人各收取一半（即175,000元），租期至108年12月31日（見原審卷第15頁），難認抗告人將因此遭何重大之損害或急迫之危險，致難以回復，亦無從據此釋明其將因此遭何重大之損害或急迫之危險。
㈢準此，依抗告人所提之證據資料，並審酌抗告人是否將造成
無法彌補之損害或急迫之危險、兩造所受損害及利益之權衡等一切情狀，尚無法使本院對其保全之必要性即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形得到大致為正當之薄弱心證，亦即欠缺保全之必要性。是抗告人之主張，尚無可採。
四、綜上所述，抗告人所提證據資料既無法釋明本件有何防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。原裁定據此駁回抗告人之聲請，尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張世展法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
書記官 劉紀君