臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第123號抗 告 人 汪士丞
嚴涵陳俊傑邱敏琪陳華容郭沛鑫林佳熹上列抗告人因與相對人嚴興強等人間聲請保全證據事件，對於中華民國107年8月6日臺灣臺南地方法院107年度聲字第103號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原審聲請及抗告意旨略以：民國103年1月起抗告人及其他合夥人在高雄市○○區○○路○○號B3區（下稱系爭地址），合資成立禾群小吃、禾益小吃，並委託相對人負責管理，惟相對人自104年8月起把持上開合夥事業，拒絕抗告人查帳及分派盈餘，抗告人乃起訴請求分配盈餘及其他損失，現由臺灣臺南地方法院106年度訴字第1456號事件（下稱系爭損害賠償事件）審理中。而相對人於106年6月3日，未經抗告人及其他合夥人全體同意，即將禾群小吃聲請歇業，並將之虛偽轉讓予相對人鄭巧英，再由相對人鄭巧英在同址以群英小吃名義繼續營業，足見相對人以輾轉易手方式，規避抗告人查帳及分派盈餘。次查，相對人鄭巧英為系爭損害賠償事件之被告，亦為禾群小吃原始合夥人，並非善意第三人，其既已知悉相對人嚴興強未經全體合夥人同意，違法將禾群小吃店及所有生財設備等全部轉讓出售，則其與嚴興強間就受讓禾群小吃所有生財設備所簽訂之買賣契約應屬通謀虛偽意思表示之行為，不生所有權移轉之效力。準此，縱系爭地址之商業登記名稱為群英小吃，但實質上仍為禾群小吃，所有營收及財產設備等仍為抗告人及其他合夥人所有，原裁定以禾群小吃已辦理歇業，現以群英小吃營業，即謂群英小吃與禾群小吃二者無關連，無從查扣原屬禾群小吃之收銀機及相關設備，顯有論理上之違誤。再依相對人嚴興強與鄭巧英簽訂之盤讓合約書第二條記載甲方（即禾群小吃、嚴興強）就店內營業設備暨生財器具，以現況全數盤讓予乙方（即鄭巧英），由此可見在系爭地址之群英小吃，所有設備及生財器具均與禾群小吃相同，則其收銀機及其電腦設備中亦留有106年6月5日以前禾群小吃之營收紀錄，恰為本件抗告人請求相對人分配盈餘所需之重要證據，則留存在群英小吃內關於禾群小吃的營收資料即有滅失或礙難使用的可能，且相對人於系爭損害賠償事件審理中，已明確拒絕配合提供禾群小吃營收等相關帳冊資料，妨礙抗告人取得帳冊資料行使分派盈餘之權利，則本件非保全置於系爭地址之收銀機及相關設備之證據，恐無法補救。為免營收資料滅失，應有立即查扣之必要。原裁定僅以系爭地址現為群英小吃，並非禾群小吃，駁回本件保全證據之聲請，顯與民事訴訟法第368條保全證據規範意旨相違。抗告人依民事訴訟法第368條提出本件保全證據之聲請，應有理由等語；為此提出抗告，並聲明：原裁定廢棄，並准抗告人保全證據之聲請，派員前往系爭地址將營業場所之收銀機及相關設備予以查扣。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。保全證據之聲請，應表明下列各款事項：㈠他造當事人。㈡應保全之證據。㈢依該證據應證之事實。㈣應保全證據之理由。前項第1款及第4款之理由，應釋明之，民事訴訟法第368條第1項、第370條定有明文。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止證據之滅失，或礙難使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失、或難以使用、或變更事物之現狀，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院101年度台抗字第81號裁定意旨參照）。次按聲請保全證據，依民事訴訟法第370條第1項第4款及第2項之規定，須表明應保全證據之理由，並予以釋明。所謂應保全證據之理由，係指同法第368條第1項所定證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意，或確定事、物之現狀有法律上利益並有必要之事實。參照同法第284條之規定，聲請人應提出可使法院相信其主張為真實之得以即時為調查之證據予以釋明；否則，其聲請即不應准許（最高法院98年度台抗字第753號裁定意旨參照）。
三、經查，抗告人聲請保全上開證據，固據提出相對人嚴興強與鄭巧英簽訂之盤讓合約書1份為證，惟前開盤讓合約書僅能證明相對人嚴興強與鄭巧英間就禾群小吃簽訂盤讓合約，尚無從認定抗告人聲請保全之前開證據有何滅失或礙難使用之虞，如不予立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判正確性之情形。又抗告人雖另主張相對人於系爭損害賠償事件審理中已明確拒絕提供禾群小吃營收等相關帳冊資料，可見本件非保全置於原禾群小吃營業場所之收銀機及相關設備之證據，恐無法補救等語，據為聲請保全證據之理由。惟依民事訴訟法第368條第1項前段規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全。…」以此，聲請保全證據，得依證據有滅失或礙難使用之虞聲請保全，或得依他造同意而聲請保全。倘依抗告人之主張，認相對人拒不提出營收帳冊即可認定抗告人已釋明本件有證據滅失或礙難使用之虞，則任何保全證據之聲請，若他造同意，本即得依此准許保全證據；若他造不同意，亦可據此推斷證據確有滅失或礙難使用之情事，此無異於認定任何保全證據之聲請均合於民事訴訟法第368條第1項前段之「他造同意」或「證據有滅失或礙難使用之虞」（即對造不同意時）之任一要件，則對於保全證據之聲請均無不准之理，如此，民事訴訟法第370條第1項第4款、第2項規定保全證據之聲請應就應保全證據之理由釋明之規定，將流於具文。是抗告人以相對人於系爭損害賠償事件審理中拒不提出營收等相關帳冊資料，主張若不准予保全證據，恐無法補救等語，所為論述亦殊嫌擅斷。綜此，本件抗告人就保全證據之理由，僅泛言相對人嚴興強與鄭巧英簽訂之盤讓合約書，將原禾群小吃店內營業設備暨生財器具全數盤讓鄭巧英成立群英小吃，其收銀機及電腦亦留有禾群小吃之營收紀錄，且相對人已明確拒絕提供原禾群小吃營收相關帳冊資料，若未保全相關設備恐無法補救等語，均不足使法院認定相對人有隱匿、搬移、處分或毀損相關帳冊之具體事證，亦未釋明有何客觀情事，致有不及調查之危險。抗告人聲請保全證據，難認已盡釋明之責。抗告人之聲請，於法不合，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。