臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第138號抗 告 人 陳偉政相 對 人 吳志輝上列抗告人因與相對人吳志輝間支付命令事件（臺灣嘉義地方法院102年度司促字第5838號）聲明異議，對於中華民國107年8月23日臺灣嘉義地方法院107年度事聲字第49號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：其對相對人即異議人聲請支付命令，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以102年度司促字第5838號受理核發支付命令（下稱系爭支付命令）並確定，依民事訴訟法第521條第1項規定，與判決有同一效力，不得任意變更。系爭支付命令縱有誤發確定證明者，依民事訴訟法第515條第2項、第3項規定，應自確定證明書所載確定日期起5年內聲請撤銷；系爭支付命令之確定證明書於民國102年6月25日確定，相對人於107年7月26日聲請撤銷，已逾5年之除斥期間，不得聲請撤銷；又不管相對人之法定代理人是否住於戶籍地及離開戶籍地原因，戶籍地依法為法定住所，對法定代理人之戶籍地為送達，即合法送達，否則失去「法律設支付命令」之意義；另依嘉義地院102年度少調字第110號少年法庭裁定，相對人住址亦為嘉義縣○○鄉○○村○○000號，與聲請支付命令時之戶籍地相同，甲○○之法定代理人就少年法庭之裁定可收到且確定，支付命令亦應可收到，相對人之法定代理人，應有向寄存之警察機關查詢才故意不收；況其就系爭支付命令並未聲請強制執行，相對人怎會知道其聲請支付命令確定而提出異議？相對人確有向其借錢，縱支付命令撤銷有理由，其仍可請求相對人還錢，相對人撤銷確定證明書，徒浪費司法資源，並無實益等語。為此提出抗告，請求廢棄原裁定。
二、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之。民事訴訟法第127條定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1、2項分別定有明文。故依前開第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。又按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號、103年度台抗字第556號裁判參照）。
三、經查：㈠抗告人前於102年5月13日以其對相對人之金錢債權聲請法院
依督促程序發支付命令，經嘉義地院受理，並於102年5月15日發支付命令，102年6月25日核發確定證明書等情，此有系爭支付命令卷內所附支付命令、支付命令確定證明書在卷供參，應可認定。
㈡次查，相對人為00年00月00日生，此參系爭支付命令卷內相
對人之個人基本資料查詢結果可明，相對人當時尚未成年，依民事訴訟法第127條規定，關於相對人之支付命令應送達相對人之法定代理人即其父母○○○、○○○；而○○○、○○○之戶籍地原為嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號，嗣於96年9月5日遷至嘉義縣○○鄉○○村○○000號，其中○○○迄於000年00月00日死亡之時，○○○則迄今，渠2人之戶籍地均未變動，此有本院調取○○○、○○○之個人戶籍資料查詢結果、個人基本資料查詢結果、個人除戶資料查詢結果在卷可按（本院卷第49頁-61頁），並經本院調取○○○、○○○之歷年遷徙戶籍資料，經嘉義縣朴子戶政事務所以107年12月21日嘉朴戶字第1070003944號函附○○○、○○○2人遷徙戶籍資料附卷供參（本院卷第65頁-71頁），○○○、○○○既自96年9月5日起即設籍於嘉義縣○○鄉○○村○○000號，且實際上亦長住此處，堪認渠等確設住所於此處。又○○○、○○○雖因涉及詐欺案件且逃匿，經臺灣嘉義地方法院檢察署於102年3月26日通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告提示簡表、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽為證（見107年度事聲字第49號聲明異議卷第35頁、第36頁、第51頁-61頁）；然○○○、○○○於上開逃匿期間，直至○○○於死亡前，及○○○經通緝到案後迄今均未變更原設於戶籍地之住所，則渠2人能否謂無歸返之意思，渠等已廢止在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○000號之住所，即不無研求之餘地。原裁定未見及此，以：
異議人即相對人之法定代理人於系爭支付命令102年5月22日送達時，因詐欺案遭通緝，實際無居住於上開住址，無從收受支付命令，系爭支付命令對相對人之法定代理人以寄存送達方式送達於設籍所在地，不生合法送達效力，對相對人亦不生合法送達效力，系爭支付命令核發迄今已逾3個月未合法送達抗告人，相對人對該支付命令異議之20日不變期間無從起算，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令已失效力，原支付命令事件核發支付命令確定證明書與相對人，自有違誤等語為理由，而撤銷嘉義地院司法事務官於102年6月25日所核發之系爭支付命令確定證明書，尚有未合。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 高曉涵