臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第66號抗 告 人 愛魚生態工程有限公司法定代理人 張瀚元相 對 人 國芳營造有限公司法定代理人 林福鴻上列抗告人因與相對人間履行和解契約事件，對於中華民國107年3月19日臺灣雲林地方法院所為裁定（107年度建字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造前就坐落雲林縣○○鎮之00000000000工程(第一期工程）中之「人工濕地施作工程」（下稱系爭工程)工程款發生爭執，經臺灣雲林地方法院於民
國（下同）103年7月30日調解成立(103年度移調字第12號，下稱系爭調解筆錄）。惟查，系爭調解筆錄附有「聲請人給付120天之試營運記錄及6次水質檢測報告」之停止條件，且經相對人爭執，故抗告人持系爭執行名義向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，已遭臺灣雲林地方法院民事執行處以系爭執行名義附有前述停止條件為由駁回，案經抗告人異議、抗告、再抗告均遭駁回，理由皆是：「系爭執行名義附有前述停止條件，而該停止條件成就與否係實體事項，應另行起訴確認，不得逕予執行。」。按本件抗告人起訴時，已將前述裁定經過及不能逕予強制執行之旨詳予敘明，不料原裁定竟將前述裁定經過及抗告人起訴狀所附附件1、2裁定全數略過，無視本件已被確定必須另行起訴確認前述停止條件成就與否之事實，驟然駁回抗告人之起訴，爰請求廢棄原裁定云云。
二、按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199條之1第1項定有明文。再者，民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。(最高法院97年度台上第1532號裁判要旨參照)。
三、經查，抗告人起訴主張，伊已依系爭調解筆錄所載提出120天試運轉紀錄表及6次水質檢測報告予相對人，且「植物系統起始適應階段之操作檢視記錄」，抗告人已依約記載於120天試運轉紀錄表內。又兩造所約定之試運轉記錄內容已載明於試運轉計畫書，相對人若認「各項設備性能與功能測試」之記錄為抗告人依約應記載之事項，自應舉證此項約定存在，經抗告人給付120天試運轉記錄表及6次水質檢測報告後，相對人除溶氧量水質檢測須被雲林縣政府扣款69,888元外，其餘部分仍可向雲林縣政府請款，足見抗告人其餘無瑕疵部分之給付仍有利於相對人，相對人自有依系爭調解筆錄給付款項之義務，故提起本訴請求相對人給付伊3,480,112元，及自文件提出後1個月即103年12月25日起加計遲延利息云云；並據其提出系爭調解筆錄、120天試運轉記錄表及其照片、6次水質檢測報告、電子郵件截圖、證人筆錄、抗告人公司103年12月25日103布溼字第026號函、雲林縣政府00000000000工程試運轉計畫書節本、相對人公司函文、抗告人公司102年7月30日102布溼字第021號函、強制執行聲明異議狀（均影本）等件為佐。依此事實上之陳述，似見抗告人係依系爭調解筆錄請求相對人履行調解契約，尚就調解筆錄所附之停止條件是否成就請求確認，原審就此未詳為推闡明晰，以明瞭其主張訴訟標的之性質，徒以抗告人以同一法律關係（承攬報酬請求權）提起本件給付訴訟，核與民事訴訟法第249條第1項第7款、第416條第1項、第380條第1項規定有違，遽為其不利之論斷，自屬可議。抗告論旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，將本件訴訟發回原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。