臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度醫上易字第4號上 訴 人 徐邱金玉訴訟代理人 黃 裕 中 律師被上 訴人 嘉義市天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教
聖馬爾定醫院法定代理人 陳 美 惠被上 訴人 林 宗 志共 同訴訟代理人 陳 偉 仁 律師
陳 明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度醫字第03號），提起上訴，並為訴之擴張，本院於108年4月09日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（包括擴張之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審法院起訴主張：
一、緣上訴人曾於民國（下同）103年7月24日、8月07日及8月21日至被上訴人丙000000000000000團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）就診，由被上訴人甲○○擔任其之主治醫師。期間上訴人主訴症狀為膝蓋不適，被上訴人甲○○檢視其右腿膝蓋Ｘ光片及周圍皮膚狀況後，表示上訴人之膝關節為退化性關節炎，皮膚狀況適合進行人工膝關節置換手術（下稱系爭置換手術），遂安排上訴人於103年8月25日入住聖馬爾定醫院，並於同年月26日為其進行系爭置換手術；惟被上訴人甲○○本應注意於手術後撕除膠膜時，勿損及上訴人皮膚，然竟於術後造成上訴人右腿膝蓋周圍之外皮皆遭撕除，大量出血，傷口範圍約為21×10公分，竟仍向上訴人家屬表示隔天即可下床練習走路；嗣上訴人於同年月27日嘗試下床練習走路，但傷口仍不斷流血，其整個右腿因過於疼痛而完全無法施力，飽受傷口劇痛之煎熬；因被上訴人甲○○在手術過程對上訴人所造成之傷口實在過於嚴重，致傷口復原進度緩慢， 且於同年9月10日至15日之住院期間，被上訴人甲○○卻未提供妥善之醫療照護，無視上訴人右小腿仍不斷有大量血水及組織液滲出，竟指示護士在傷口上貼人工皮，導致傷口在依舊不斷流出大量混濁、骯髒組織液情況下，又同時受人工皮之壓力限制，引起傷口組織發炎、紅腫擴散，足見被上訴人甲○○在其不當醫療行為後，仍未謹慎處理善後事宜，導致傷害擴大、加深。
二、嗣被上訴人聖馬爾定醫院於103年9月18日將上訴人之主治醫師換為訴外人林忠岳醫師，林忠岳當時為上訴人拆除縫線與大腿、小腿底層紗布時，發現上訴人之大腿前側膝關節手術刀口周圍原本正常皮膚竟整個都沒了，而剛長出之新皮也非常脆弱，至小腿部分在刀口周圍不但喪失外皮，且傷勢依然十分嚴重； 又林忠岳於同年9月20日在病床畔以剪刀剪除壞死皮膚組織，發現傷口竟深達骨膜與韌帶，且在傷口深處存有異常黑色縫線，林忠岳會診感染科醫師後，決定使用強效抗生素pitamycin 治療傷口，顯見傷口已有感染需積極治療之必要；後林忠岳於同年9月21 日向上訴人建議若有整形外科補皮與高壓氧治療，傷口會好得更快，但聖馬爾定醫院無此設備，傷口再觀察一個月看看，若無法癒合，可考慮轉院。其後林忠岳於同年9月22日及23 日續為上訴人用剪刀清理傷口，當時雖為手術後第27日，但從清創後之受傷部位卻仍可見大範圍之骨膜及韌帶暴露畫面，顯見手術對上訴人造成之傷口極深。詎林忠岳於同年9月25 日突然改稱：傷口有好轉，過幾天可考慮出院在家換藥，惟當時上訴人及其家屬認為傷口仍不穩定且有感染疑慮，應等傷口的肉長出並覆蓋骨膜與韌帶後再出院，才不會容易發炎、導致細菌感染使手術失敗，嚴重時會截肢；故林忠岳繼續清理傷口中之多餘肉芽組織，迄上訴人於同年11月25日出院為止（共計住院約3 個月）。
三、被上訴人甲○○之疏失行為如下， 應依民法第184條規定負損害賠償責任：
㈠術前未就上訴人及家屬所關心之皮膚受損進行風險評估。
㈡術中移除OpSite膠膜時未依循撕除程序，致出現極少見大面
積皮膚撕裂之不良反應，且未縫回撕裂皮膚，所為處置均有過失。
㈢術後未妥善照護致上訴人之傷口癒合不良，且於103年9月18
日更換醫師林忠岳後，立即為上訴人進行傷口清創，亦有疏失。
四、依上，被上訴人甲○○明知上訴人皮膚狀況不佳，在進行貼膜前未先給予貼膜部位預防皮膚撕裂之措置，又發生皮膚撕裂後，竟將黏貼撕裂皮膚之膠膜棄置，未即將上訴人轉診至有整形外科之醫療院所，進行撕裂皮瓣縫回，有違反民法第184條第1、2項規定，被上訴人等依民法第188條規定應負連帶賠償責任。又被上訴人甲○○為被上訴人聖馬爾定醫院就本件醫療契約之使用人，而醫療契約性質屬委任契約，被上訴人甲○○未盡告知之義務，其履約顯有過失，故被上訴人聖馬爾定醫院依民法第544條、第224條、第227條及第227條之1規定，負同一債務不履行損害賠償責任， 此部分為不真正連帶責任。至上開兩項請求權，為選擇合併，請求擇一為有利判決。
五、上訴人因被上訴人等前開侵權行為致受有損害，茲就請求之項目及金額臚列如下：
㈠住院及相關醫療費用：
上訴人於103年8月26日進行系爭置換手術失敗後，迄今支出之醫藥費用及相關治療費用為新台幣（下同）458,221元。
㈡精神慰撫金：
上訴人術後大範園之撕裂傷口導致發炎，並出現紅腫熱痛等症狀，另因傷口深及骨膜及韌帶使上訴人疼痛不已，天天以淚洗面且食不下嚥，經常夜半驚醒於病床上偷偷啜泣，該傷口亦導致上訴人於長達3 個月住院期間必須接受多次清創治療，即除須忍受膝蓋之疼痛及出血外、且須多次忍受手術刀及剪刀劃過、切割血肉組織敗壞部分，可謂痛不欲生、吃足苦頭，其遭遇之苦難實難以用筆墨來形容；上訴人乙○○○多次因為傷口疼痛，而心情沮喪、以淚洗面、食不下嚥；甚至日日夜半驚醒，啜泣至天亮。況當上訴人得知該次手術傷口將在右膝蓋上留下難看疤痕後，精神上更是遭受重大打擊；茲手術失敗後迄今已約兩年，上訴人目前仍需服用鎮定劑穩定情緒，因此可推論上訴人在精神上確受到極鉅傷害，爰請求被上訴人等應給付60萬元之精神慰撫金。
㈢依上，上訴人目前可得請求之金額至少為 1,058,221元（即：458,221＋600,000＝1,058,221）。
六、綜上，爰本於侵權行為及債務不履行等所衍生之請求權法律關係，聲明求為判決： 被上訴人等應連帶給付上訴人1,058,221元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服而提起上訴併為訴之擴張（即就精神慰撫金部分增加請求45萬元），上訴聲明求為判決：被上訴人等應連帶給付上訴人1,508,221元，及其中1,058,221元自105年9月21日起、另450,000元自108年1月5日起均至清償日止，各按年息5%計算之利息）。
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、手術風險評估應限於手術項目有必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關，並因而導致手術失敗或併發症時始足當之。又縱認應為風險評估，被上訴人甲○○於門診及手術當日之前，均有針對上訴人之皮膚問題為風險評估。又上訴人所辯，明顯忽略手術之進行係以主刀醫師為核心與麻醉師、護理人員、助手等團隊作業，關於病患之生理徵象及各項數據，本就是手術團隊所共享，護理人員豈可能私下記錄而於手術中不提出？而主刀醫師肩負手術成敗之責任，豈可能對於手術前、後之各項情況未加注意？上訴人所辯，除與專業之鑑定意見相左，亦與常情相悖。
二、上訴人於原審105年11月7日準備書㈡狀提出之諸多評估方法，既為外國文獻，且難排除係單一或獨門見解，而原審將上開書狀送交行政院衛生福利部醫事審議委員會，並未經該委員會採納，亦難認屬於醫療常規之一部。況事實上亦難苛責醫師對於國內、外文獻均負注意義務，否則將形成對未成為共識或醫療常規之醫療措施，無限上綱為醫療上注意義務之範圍。
三、被上訴人甲○○撕取膠膜並無粗疏，上訴人引用撕除方式既非該項產品之仿單，亦非經衛生福利部所核准之指引，上訴人本應就此利己事項，先行舉證。又被上訴人甲○○審酌病情所該採取符合醫療常規之治療手段，於全民健康保險允許之範圍內，綜合判斷而為之醫療，難謂有不當之處，且堪認符合醫療水準而無過失。又上訴人大腿部位之傷口，部分係膠膜撕除之銳角形傷口，部分為加壓止血帶造成之半圓弧形之傷口，兩者皆為脆弱皮膚接受手術可能造成之風險與皮膚損傷，被上訴人甲○○術前亦有說明不可能保證皮膚完整絕對不會損傷。是被上訴人甲○○於撕取膠膜時已採取對皮膚傷害較小之方法，並無上訴人所稱粗疏之情，且所生之傷口乃手術膠膜及加壓止血帶所致，術後護理即可恢復，自無過失可言。
四、手術中護理紀錄已有關於皮膚撕裂之記載，而該紀錄係病患於接受手術當天，由進行手術之醫療團隊針對病患本身相關檢測數據及手術進行之情狀而為記載，內容包含護理師自行或依醫師指示記載，無論依何人意思記載，醫療團隊均會查看並作為進行手術之依據，故上訴人認被上訴人甲○○未為任何記載，有所疏失云云，並非可採。又上訴人雖主張甲○○醫師造成其全皮瓣損失之嚴重損傷云云，然依照片所示（參附件4）， 傷口非全層皮膚、皮瓣喪失，為一般手術表層皮膚受損之傷口，若屬全皮層損傷，則將看不到皮膚顏色，為完全失去皮膚，又依陽光基金會提供關於燙傷之資料（附件6），全層皮膚損傷一定需要植皮， 上訴人傷口既未經植皮手術，且最終恢復，足證為表層皮膚受損，不需進行植皮手術，且植皮手術亦屬骨科醫師經常執行之醫療業務，非需整形外科醫師始可進行。
五、上訴人之所以於103年9月18日繼續住院，乃因其不信任被上訴人甲○○，被上訴人聖馬爾定醫院為緩和醫病雙方緊張關係，始將主治醫院更換為林忠岳，上訴人主張被上訴人甲○○有疏失，已難認可採。 況第1次鑑定報告已表示「傷口壞死組織去除方式，可經由每天換藥，使壞死組織自行脫落，惟病情改善速度會比較慢。另一方式即為進行清創治療，優點在於可直接切除壞死組織，缺點為可能會造成較嚴重傷口滲血或病人疼痛」等語，足見縱有傷口壞死組織，亦非一定得住院清創治療不可。且第2 次鑑定報告亦認「103年9月17日病人生命徵象穩定，且無細菌生長之情，綜合判斷，甲○○醫師要求病人出院，並無違反醫療常規之處」；果爾，上訴人顯然將「傷口護理」與「可以出院之標準」混淆，洵無足採。
六、依上，爰答辯聲明求為判決：上訴人之上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於103年8月25日入住被上訴人聖馬爾定醫院，至同年11月25日出院為止，共計住院約3個月。
二、上訴人之主治醫師為被上訴人甲○○，嗣於103年9月18日更換為訴外人林忠岳。
三、被上訴人甲○○於術前已知本次手術會對患者施行手術範圍有使用OpSite膠膜。
四、被上訴人聖馬爾定醫院感染科於103年9月11日對患者即上訴人使用Vancomicin，而被上訴人甲○○於同日使用人工皮（DuoDerm）作為敷料。
五、被上訴人甲○○於103年9月17日要求患者出院，翌日更換主治醫師為林忠岳，其於當天（103年9月18日）立即為患者進行傷口清創。
六、手術室護理紀錄記載：「被上訴人撕下OpSite膠膜致患者受有現21*10公分之皮膚撕裂」。
七、上訴人前曾以被上訴人甲○○及訴外人林忠岳之醫療處置行為有過失，涉犯業務過失傷害罪嫌向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）提出告訴， 嗣經該署檢察官以104年度偵字第6193號案件為不起訴處分，後經臺灣高等檢察署臺南分署（下稱高檢署臺南分署）以105年度上聲議字第01434號駁回再議而確定在案。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人甲○○之醫療行為是否有疏失？被上訴人聖馬爾定醫院應否負連帶賠償責任？即：
㈠術前門診時，上訴人及其家屬曾多次詢問上訴人皮膚非常脆
弱，請被上訴人甲○○注意患者皮膚狀況，則其於術前就上訴人關心事項，是否應進行皮膚撕裂之風險評估？又其是否有進行皮膚撕裂之風險評估，並將評估結果告知，取得上訴人或家屬之知情同意？㈡被上訴人甲○○於術中為膠膜撕除，是否符合撕膠膜標準流
程？又其撕除膠膜致上訴人受有發生可能性極低之傷害（即面積大於或等於210平方公分皮膚撕裂）， 對之是否無可歸責事由？㈢被上訴人甲○○手術記錄完全未記載上訴人受有面積大於或
等於210平方公分皮膚撕裂， 又未縫回上訴人被撕裂皮膚或進行植皮手術，並直接棄置黏有撕裂皮膚之膠膜，則其就上訴人發生極為罕見皮膚撕裂後所為之處置，是否符合醫療常規？㈣被上訴人甲○○於103年9月17日要求上訴人出院未果，翌日
更換主治醫師為林忠岳，林忠岳當日即在病房對上訴人實施清創切除壞死組織，並依上訴人臨床症狀繼續收住院至同年10月6日；則依林忠岳接手治療後立即進行清創，且持續收住院18日後始建議出院等臨床上治療歷程，被上訴人甲○○術後對上訴人皮膚撕裂之傷口照護及要求上訴人出院等行為，是否無可歸責事由？
二、上訴人請求被上訴人等負侵權行為損害賠償之項目是否有理由？若有，則其金額應以若干為適當？
三、若有理由，則上訴人得請求賠償之金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第 277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。
二、據上，本件上訴人於原審起訴係主張被上訴人甲○○於術前門診時，未就上訴人之皮膚狀況進行皮膚撕裂之風險評估，並將評估結果告知，取得上訴人或家屬之知情同意；又於術中為膠膜撕除時，未依撕膠膜標準流程致上訴人受有發生可能性極低之傷害，且未縫回被撕裂皮膚或進行植皮手術，並直接棄置黏有撕裂皮膚之膠膜，已有違反醫療常規；另被上訴人甲○○於103年9月17日即要求上訴人出院，惟林忠岳接手治療後依上訴人臨床症狀繼續收住院至同年10月06日，可見其對上訴人皮膚撕裂之傷口照護及要求上訴人出院等行為，具有可歸責之事由等語；然為被上訴人等所堅決否認，則揆諸前揭說明，並參諸以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例參照）以察，原應由上訴人就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。惟上訴人已主張被上訴人甲○○有違反醫師法等規定之情事，則依民法第184條第2項規定之立法旨趣，其係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院 100年度台上字第1012號裁判參照）；則本件應由被上訴人等就其抗辯所實施之系爭醫療行為並無違反醫師法等規定（即推定為有過失）之情事，先負舉證之責。
三、查上訴人前曾以被上訴人甲○○及訴外人林忠岳所為之醫療處置行為具有過失，已涉犯業務過失傷害罪嫌，向嘉義地檢署提出告訴，期間經該署檢察官函由醫審會鑑定結果認：被上訴人甲○○及林忠岳對上訴人病症之診斷、手術置換膝關節之決定、執行、術後併發症之處置及術後傷口護理與照顧，均符合醫療常規，術後結果亦可認符合手術之預期效果等語（衛生福利部105年1月06日衛部醫字第1051660038號函付之鑑定書），遂於105年8月23日以104年度偵字第06193號為不起訴處分；後上訴人不服而聲請再議，仍經高檢署臺南分署於105年9月26日以105年度上聲議字第01434號駁回再議而確定在案，有嘉義地檢署檢察官104年度偵字第06193號不起訴處分及高檢署臺南分署105年度上聲議字第01434號處分書影本在卷可憑（見原審卷㈠第207至213、243至246頁），並經原審及本院審理時調取前揭偵查卷宗查明屬實無訛，且為上訴人所不爭執。
四、又原審原告徐良辰於原審係指稱：上訴人於門診時小腿有一小破皮傷口，其有請問甲○○在這樣之皮膚脆弱情形下是否適合開刀，其回答沒有問題，這個適合開刀，當時未要求甲○○保證皮膚不會有任何損傷，甲○○完全沒有說膝關節手術會造成損傷，亦未說明替代方案即不要開刀等語；惟為被上訴人甲○○所堅持否認，並辯稱：病患在門診時就有皮膚的小擦傷，可以證實在術前有評估過病患之皮膚，是容易受傷的皮膚。又人工膝關節手術的評估是針對可以實施人工膝關節置放手術，對皮膚是有可能受傷的，故不可能保證手術傷口之外的皮膚不會受傷，其是說病患可以接受人工膝關節手術，但沒有保證皮膚不會受傷等語（見原審卷㈡第0141頁）；依此，足徵上訴人於術前應已就皮膚組織脆弱問題詢問過被上訴人甲○○，再參諸目前一般醫院若認求診者確有施行手術治療之必要，均會要求病患書具手術同意書，及交付手術說明書，而同意書及說明書內容會將實施手術方法及處置、手術可能風險、手術後可能衍生之後遺症、併發症及副作用等詳實記載說明，且上訴人對其有書具手術同意書及人工膝關節手術說明書乙情，並不否認以觀，被上訴人甲○○辯稱：其於術前已就上訴人皮膚組織脆弱問題，對上訴人及家屬為手術風險評估等語，應堪信為真實。
五、經原審及本院審理時將本件兩造所爭執之事項，分別囑由醫審會鑑定或補充鑑定說明結果，其已先後提出鑑定意見（見原審卷㈡第288至296頁，本院卷第241至246頁），及本院審認之理由如後：
術前風險評估及知情同意部分：
㈠鑑定意見：
⒈膝關節置換手術中使用OpSite膠膜以預防感染，已為一項常
規，因此醫師通常不會將此列入告知事項。施行人工膝關節手術治療前，醫師皆會親自診治病人，為病人進行身體診察，因此亦會同時評估其皮膚狀況。至於皮膚撕裂風險，目前並無統一作法能準確評估皮膚是否會於使用OpSite膠膜時產生撕裂，僅能依個別病人皮膚狀況加以注意。
⒉目前臨床上，並無統一之準則針對皮膚撕裂風險進行評估。
本案依手術室護理紀錄，在手術部位術前注意事項亦有四肢皮膚薄多處瘀青斑點之記載，但此並不表示術中不能使用OpSite膠膜，仍需由醫師依臨床狀況評估是否不使用OpSite膠膜。對於手術中使用OpSite膠膜（或醫療黏性器材）可能產生皮膚撕裂不良反應之高風險病人，通常醫師在使用前會依臨床判斷進行評估，並於進行任何手術及處置時，會儘量小心。臨床上，醫師診治罹患退化性膝關節炎的病人時，皆會進行膝關節身體診察，包括視診及觸診，因此亦會同時評估其皮膚狀況。
⒊依醫療常規，醫師於手術前會針對比較常發生或比較嚴重之
併發症進行說明，然皮膚撕裂之風險在人工關節置換手術中，屬於極罕見之併發症，因此醫師通常並不會特別提及此風險。
⒋依聖馬（爾定）醫院病歷紀錄，其手術室護理紀錄於手術部
位之術前注意事項記載四肢皮膚薄多處瘀青斑點，表示林醫師在術前已曾進行風險評估，並注意到有此現象。若要避免因使用OpSite膠膜之不良反應，就是不要使用該項醫材，但卻會使病人處於人工膝關節感染之風險，亦即未降低人工膝關節感染之風險，故此兩種風險相比，人工膝關節感染風險遠大於使用膠膜之風險甚多。況且即使手術中決定不使用OpSite膠膜，病人之皮膚仍有可能因手術過程產生撕裂，因此使用此膠膜，並無預防措施可避免皮膚撕裂之風險。
⒌病人在入院手術前曾至林醫師門診就診3次，在第1次門診（
103年7月24日）即建議需接受人工膝關節置換手術，且於第1次及第2次為病人進行關節內注射類固醇時，均會對於病人皮膚狀況有實際的接觸及瞭解，因此如果當時病人有多次詢問林醫師關於皮膚脆弱之相關問題，林醫師當時應會給予清楚說明，否則病人應不會在第3次門診時決定接受此手術。惟依病歷紀錄，並無針對皮膚撕裂風險評估的結果及知情同意有特別記載，因此無法證實有無進行評估。
㈡依上鑑定意見可知，人工膝關節置換手術使用OpSite膠膜預
防感染係屬常規醫療，而皮膚撕裂之風險屬於極罕見之併發症，並無須特別加以說明；又綜核被上訴人甲○○於本院所為之陳述及其當時所為之實際醫療處置作為，顯然其就診斷後所認之病名、病況、預後、建議治療方案等事項，已對上訴人負告知說明義務，並嗣後依其專業能力予以診治，及採取避免嚴重後果風險之必要措施。雖上訴人主張醫審會以護理紀錄之記載不得推論被上訴人甲○○有進行風險評估，惟按原審原告徐良辰既已於門診時有告知上訴人當時之皮膚情況，被上訴人甲○○亦已注意該項問題，且鑑定意見已表示被上訴人甲○○並無未進行風險評估，及上訴人應已受告知並同意，是尚不能僅以上訴人之指訴，即遽採為被上訴人甲○○有未盡風險評估及告知家屬之義務，進而推論其有所過失。至於病歷紀錄雖無特別記載，惟按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法及醫師法分別設有醫療機構及醫師之說明義務（醫療法第81條、醫師法第12條之1）。惟關於醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「Informed Consent（受告知後同意）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。至其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療處置行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療處置行為具反社會性格。況就醫當時若情況緊急，必須爭取搶救時間，應非一概課予醫師對病患需為詳盡、無缺漏之說明義務，否則非但造成醫療資源之浪費，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，甚至造成病患同意權之行使空洞化，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的相互悖離。準此，自仍不能僅憑上訴人之陳述及病歷紀錄並無特別記載乙情，即採為被上訴人甲○○有違反醫師法等規定，應推定為具有過失之認定論據。
㈢再者，依醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人
或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」及醫師法第12條之1：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」可見醫療上告知事項，須與患者所實施之手術項目有必要性、手術及併發症風險之判斷、評估等有關，並因而導致手術失敗或併發症時始足當之。次按醫療機構或醫師未盡說明義務所應負之責任，限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果，且醫師既本於其醫學專業知識經驗，評估並選擇適合病患之手術方式，並於手術前告知該手術之必要性、風險及可能之預後情況等事項，經病患同意後予以施行，尚難僅因醫師未將所有相關手術方式逐一向患者說明，即謂醫師未善盡其說明義務。申言之，前揭法條就醫療上之告知事項，固無明確內涵，然非無所不包，應認僅就：⑴病情（即診斷後所確認之病名、病況）；⑵「治療方針、處置」（不接受治療之後果，建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊可能、治療風險及醫院之設備及醫師之專業能力）；⑶「用藥」（指手術前、中、後所處方之藥丸（錠）及注射劑等；⑷「預後情形及可能之不良反應」（治療風險、常發生之併發症及副作用，或雖不常發生，但若發生可能產生嚴重後果之風險、治療之成功率等）；至其他手術過程、方式之細節性、技術性事項，或與手術之成功與否無關，或事涉專業、鎖碎，難以期待醫師於手術前逐一說明者，應非屬告知事項之範圍。是上訴人主張之皮膚狀況，是否屬本件系爭置換手術之風險評估範圍，已有可議。況縱認應行風險評估，惟被上訴人甲○○於門診及手術當日之前，確有針對上訴人之皮膚問題為風險評估，已如前述；是上訴人指訴被上訴人甲○○對其當時之皮膚狀況，有未行風險評估或未盡風險評估之情事，尚屬無據，亦不能採為有利於其之認定。
術中是否須使用OpSite膠膜部分及有無替代方法，被上訴人
甲○○於撕除膠膜時及上訴人發生皮膚撕裂後所為處置，是否有疏失部分：
㈠鑑定意見：
⒈經查委託鑑定事由所詢兩造所提出之資料及說明，其雖已指
出進行人工關節時使用膠膜，有預防感染之效果，但並未特別針對不含碘之OpSite膠膜為討論。臨床上，進行人工膝關節手術時大多會使用膠膜，以避免傷口感染，至於是否使用不含碘之OpSite膠膜，則取決於各醫療機構提供之醫材種類，非謂使用不含碘之OpSite膠膜即無預防感染之效果，故使用不含碘之OpSite膠膜，亦符合醫療常規，而OpSite膠膜之使用上，僅需病人對於此醫材無過敏現象，並無其他禁忌。⒉造成手術傷口感染之原因非常多，而在預防上亦需多方面進
行。在人工膝關節置換手術的感染預防中，於手術部位黏貼膠膜之方式，已被證實有預防效果， 此依所附資料之附件5文獻可參，若為避免皮膚撕裂，而不使用黏貼膠膜，則目前尚無其他替代性術式、消毒方式或醫療器材，以取代其預防感染之效果。使用OpSite膠膜極少產生大面積皮膚撕裂；然即使產生皮膚撕裂，亦未必會造成傷口感染，而目前亦無針對不使用膠膜所產生之感染率及使用不含碘OpSite膠膜造成大面積皮膚撕裂傷後之感染率比較研究。
⒊觀諸民事準備書㈡狀3-㈠-2中之統計表顯示「自西元2009年
至2014年，僅有一位病患的傷口大於10公分」，而使用OpSi
te 膠膜導致面積大於或等於210平方公分皮膚撕裂之可能性極低，通常屬於罕見個案報告。
⒋若以體表面積預估， 一般以一個手掌心大小當作1%（約100
平方公分），本案病人之皮膚缺損面積略大於體表面積之2%，且依住院病歷紀錄，可知當時病人生命徵象穩定，無出血性休克，一般骨科醫師均有能力處理上述傷口，即使需要進行植皮手術，骨科醫師亦有能力執行，再者，病人甫接受人工膝關節手術治療，一般整形外科醫師對此方面後續之處理未必有相關經驗。故林醫師未安排病人轉診至有整形外科之醫療院所，並無延誤病人傷口治療之情事。
⒌完成骨科專科訓練至少需5 年以上，因此林醫師至少已執行
撕除膠膜之動作有5年以上經驗， 而一般在醫院作業規範中，亦很少會針對撕除膠膜之行為設定標準流程。一般而言，會發生210平方公分之皮膚撕裂可能性極低， 若發生者，通常表示病人之狀況比較特殊，即使醫院有訂定撕除膠膜流程，可能亦無法完全避免皮膚撕裂，本案依病歷紀錄，尚未發現林醫師之處置有可歸責之處。
㈡依上鑑定意見可知，若為避免皮膚撕裂，而不使用黏貼膠膜
，則目前尚無其他替代性術式、消毒方式或醫療器材，以取代其預防感染之效果等情，故被上訴人甲○○使用膠膜應認符合醫療常規；且因無其他替代術式方案，自不得遽認被上訴人甲○○有何過失。
㈢至上訴人主張被上訴人甲○○未依循撕除程序乙情，其並未
能提出有違反何醫療常規之證據，且鑑定意見已表示一般在醫院作業規範中，很少會針對撕除膠膜之行為設定標準流程，又是否發生皮膚撕裂傷之極少見情形，尚與撕除膠膜行為並未有直接之相當因果關係，甚至由任何一個合格醫師撕除上訴人之膠膜，均有可能造成皮膚撕裂傷；上訴人僅以被上訴人甲○○撕除膠膜導致皮膚撕裂傷之罕見情形，遽為推論係被上訴人甲○○之過失行為所造成，尚乏依據；況由上開鑑定意見可知，縱使造成皮膚撕裂傷，並不當然造成感染問題；是上訴人術後未能痊癒之情況，除術後照護問題外，因上訴人本身年事已高，同時罹患糖尿病、高血壓等多重疾病，其皮膚狀態本即與他人有異，而為易損傷體質，易言之，恐亦與其個人體質有關。另醫療行為涵括診察、治療乃至復健等階段，而具有「持續性」之特徵；又由於醫療行為之對象係人類此一有機活體，施以相同之醫療行為，容有可能產生因人而異之效果，其未產生預期術後療效之緣由，摻雜因素眾多，除人為之疏失外，另有一重要因素，即目前醫學技術無法控制之人體反應之不確定性，亦即醫學之有限性與人體生理、心理反應之不確定性，會導致醫事人員不盡然能完全避免醫療之失敗，任諸疾病本身惡化而束手無策，甚至因藥物之作用而產生有害結果。基此，醫療行為實具有實驗及不確定之性格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已。故醫療行為可謂係以治療為目的之一連串反覆進行修正而完成之行為，甚而包含試行錯誤之過程，基本上其並不包含「保證治癒」之性質。是尚難認上訴人發生皮膚撕裂傷係因被上訴人甲○○於撕除膠膜過程中有疏失所造成。
㈣上訴人又主張被上訴人甲○○於手術中未發現皮膚有撕裂傷
，並棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜，亦未進行任何處理等語；仍為被上訴人等所堅決否認，且查被上訴人甲○○所實行者乃人工膝關節置換手術，關於皮膚是否為撕裂，並非手術之關鍵事項，即並無於病例、護理記錄等加以記錄之必要，亦不能據此遽採為被上訴人甲○○未發現皮膚有撕裂傷，並棄置黏有被撕裂皮膚膠膜之認定；另依手術室護理紀錄單記載：「術中縫合移除opsite時發現右膝近傷口皮膚約21*10公分破皮告知林醫師囑以sofatulla覆蓋再觀察」（見原審卷㈠第421、423頁），顯見被上訴人甲○○當時已為處理，且上揭鑑定意見亦認被上訴人甲○○並無將上訴人轉診至有整形外科之醫療院所之必要，亦無延誤病人傷口治療之情事。因之，上訴人主張被上訴人甲○○對其發生皮膚撕裂後所為處置，亦有過失等語，尚屬無據。
被上訴人甲○○術後對上訴人之撕裂傷口照護及就上訴人發生極為少見皮膚撕裂傷之處置，是否有疏失部分：
㈠鑑定意見：
⒈依人工皮DuoDerm 產品介紹，此敷料會減少病人傷口的疼痛
，可吸收滲液，使傷口保持濕潤，並加速肉芽組織生成。本案林醫師係於103年9月11日（ 術後16天）至9月13日期間，在病人傷口下方使用人工皮（DuoDerm）敷料，而9月11日當時下段傷口已有肉芽組織生成， 傷口面積小於原傷口1/3，且9月10日傷口細菌培養結果未有細菌生長， 血液檢查結果之白血球為8,260/μL（ 一般參考值3,500～9,000/μL），均表示病人當時無感染現象，再加上病人曾主訴換藥時疼痛，故林醫師使用此敷料，符合治療原則。
⒉傷口之清創，可視病人臨床狀況，施行深層及大範圍清創手
術，或利用經常換藥方式進行表層清創。而依民事準備書㈡狀之附件3-㈡-2指引中所提轉診時機，僅係一項建議，並非所有病人均須一體適用，仍須視病人臨床具體狀況而定。本案病人之傷口，屬於表皮缺損，並無深部感染或組織壞死現象，且傷口亦於當時之換藥方式下逐漸癒合，加上林醫師本身為合格骨科專科醫師，具有治療此類傷口之專業能力，因此林醫師未將病人轉介給整形外科醫師或其他傷口照護專家，並無不妥之處。本案103年9月18日林忠岳醫師接續照顧病人後，當日先為病人拆線，並進行傷口清創。因病歷紀錄，並無在手術室中進行清創之相關記載，推論林忠岳醫師可能係於病床邊為病人清除傷口表面一些壞死組織，而此治療處置，亦可於門診進行。又觀諸103年9月17日病人生命徵象，其血壓並無休克現象， 收縮壓保持在120毫米汞柱以上、呼吸18次/分，心跳略高於80次/分，有稍快現象，但與其入院時約80～100次/分相較已有進步，且住院期間病人之傷口細菌培養結果持續無任何細菌生長，故預防性抗生素亦可改為口服。再依護理紀錄，當時病人可行走50公尺以上，至於傷口護理，通常會教導病人或家屬學習換藥方式居家自行進行換藥，再定期門診追蹤即可。故依上述狀況綜合判斷，林醫師要求病人出院，並無違反醫療常規之處。林醫師於術後之換藥方式、換藥頻率及抗生素治療，對於病人皮膚撕裂傷口所為之醫療處置，並無任何不當或延誤。
⒊依手術室護理紀錄，記載「術中縫合移除opsite時發現右膝
近傷口皮膚約21 x10公分破皮告知林醫師囑以 sofatulla覆蓋再觀察」，表示林醫師術後立即發現。在發生皮膚撕裂之一瞬間，就如同燙傷，難以準確預估受傷面積，通常要觀察幾天，始能知道實際傷害之程度。而如果病人皮膚非常薄，沾黏在膠膜上亦無法完整地撕下，即使縫合回去，其皮膚亦可能不會回復，反而成為一個感染源，通常會先觀察幾天再決定後續處理。林醫師就病人發生皮膚撕裂後所為之處置，符合醫療常規。
㈡據上鑑定意見，顯示被上訴人甲○○於術後對上訴人發生皮膚撕裂傷口所為之醫療處置措施，並無過失之處。
被上訴人甲○○於103年9月07日即要求上訴人出院，惟林忠
岳醫師卻進行清創手術並收住院至103年10月6日，則被上訴人甲○○是否有可歸責之事由部分：
㈠鑑定意見：
甲○○醫師對於病人術後照顧之處置，於本會第1次鑑定意見中已有回覆，並認定符合醫療常規。雖然林忠岳醫師在接手治療病人後有進行清創，然此並不表示一定要在住院中執行。傷口清創有很多方式，如果僅有表面組織壞死，可讓病人每天在家自行換藥，必要時亦可定期回門診追蹤，並於診間進行局部清創。嗣後林忠岳醫師對於病人之治療處置皆於病房執行，並未至手術室麻醉下進行，表示相同處置亦有可能於門診診間執行。因此甲○○醫師建議病人出院，並無不妥。
㈡依上，又參諸不同醫師基於專業及經驗對於傷口之處理本有
不同措施，除非明顯有違醫療常規，否則即應尊重，尚不得以醫療處理方式與其他醫師不同，即稱術後照護過程有所疏失。另依嘉義地檢署就本件相同事實，以被上訴人甲○○術後處理措施有無疏失乙情，囑由醫審會鑑定結果（即第1次鑑定），已認定：「㈠‧‧本案病人於術後產生大面積皮膚表層損傷及部分深層皮膚損傷（膝關節下外側部位），其傷口護理方面，宜依醫師之專業判斷，就不同恢復階段給予不同之傷口換藥方式。依護理紀錄，病人住院期間接受多種換藥方式，包括9月8日17:20記載使用凡士林紗布；9月11日11:25記載右膝下段使用人工皮敷料，上段使用紗布覆蓋，且此換藥方式使用至9月13日；9月13日因傷口滲濕，家屬要求不要使用人工皮後，改為油布及優碘紗布覆蓋；‧‧另亦給予抗生素治療。依本案所附病歷及卷證資料觀之，甲○○醫師所屬之醫療團隊為病人所進行之傷口護理方式，符合醫療常規。㈡依護理紀錄，103年9月11日11：25記載於病人右膝下段使用人工皮敷料及上段使用紗布覆蓋；此方式持續使用至9月13日，再依護理紀錄，9月13日20:00記載因病人傷口滲濕，家屬要求不要使用人工皮，故改用油布及優碘紗布覆蓋。此外，依卷附一系列傷口相片影像，僅103年9月12日之相片影像顯示有人工皮覆蓋。人工皮可保持傷口濕潤，提供傷口一個適合組織生成之環境。依卷附資料（告證6第15頁）觀之，103年9月11日之傷口相片影像顯示病人膝關節外下側有一個目測約5x3公分大小之皮膚缺損，深及皮下組織，且無明顯感染化膿。此類傷口以人工皮換藥方式，可促進傷口癒合，符合醫療常規。」（見原審卷㈡第293至294頁）；而按醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，且其成員均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成，其組織成員確具高度專業性，就醫事鑑定亦係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，由醫事鑑定小組委員合議做成鑑定意見，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後嚴謹審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信以察；上訴人以被上訴人甲○○要求其於103年9月07日出院，對其皮膚撕裂傷口癒合不良具可歸責之事由，仍屬無據。
六、此外，上訴人就其主張被上訴人甲○○於術後對上訴人發生皮膚撕裂傷口所為之醫療處置措施行為具有過失乙情，迄仍未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；則徵諸臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為在本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是以，在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失、及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此，若醫師已能證明其醫療處置行為符合當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任再轉換於醫師；易言之，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性等為舉證證明以觀；自尚不能僅憑上訴人之陳述及其提出之醫學文獻資料等，遽採為被上訴人甲○○所為醫療處置行為具有過失之認定論據。
七、依上所述，本件被上訴人甲○○對上訴人實施系爭置換手術之整體醫療過程，既無違反醫療常規之過失行為，且民法第184條第2項前段規定，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要，自不構成民法第184條規定之侵權行為； 因之，上訴人主張被上訴人聖馬爾定醫院應依民法第188條第1項規定，與被上訴人甲○○負連帶賠償責任，尚屬無據。又如前所述，被上訴人等並無未盡告知義務或未取得告知後同意，亦無未盡風險評估之情事，則基於醫療行為本具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，迄今尚無絕對正確之方法，導致診斷結果有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如具備應有之醫學知識及技能，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其術後結果容有差異，尚難謂其有疏失；則上訴人另主張被上訴人甲○○為被上訴人聖馬爾定醫院就本件醫療契約（屬委任契約）之使用人，因被上訴人甲○○未盡告知義務及術後致其受有大面積皮膚撕裂傷，履約顯有過失，依民法第544條、第224條及第227條之1規定，請求被上訴人等應負同一賠償責任，亦屬無據。
陸、綜上所述，上訴人本於侵權行為及債務不履行等所衍生之請求權法律關係，起訴求為判決：被上訴人等應連帶給付上訴人 1,058,221元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院擴張之訴所為之請求（即請求增加給付精神慰撫金45萬元），仍無理由，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
醫事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。