臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上更二字第8號上 訴 人 瑩昇營造有限公司法定代理人 張國華訴訟代理人 李逢榮
劉家宏律師被上訴人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 王燕玲律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年4月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第202號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰玖拾伍萬貳仟元，及自民國100年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為賴清德，嗣變更為李孟諺，又變更為黃偉哲；上訴人之法定代理人原為李逢榮，嗣變更為張國華，渠等分別依法聲明承受訴訟（見最高法院106年度台上字第2053號卷第79頁，本院卷二第167、117頁），且有公司變更事項登記表在卷可稽（見本院卷二第21至26頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）99年7月15日與改制前之被上訴人（臺南縣政府）簽訂○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標」工程（下稱第二標工程）採購合約（下稱系爭契約）。該工程乃○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」工程（下稱第一標工程）之接續工程，故須第一標工程完成部分驗收，第二標工程始能開工。被上訴人雖於99年10月22日、100年1月7日通知伊申報開工，然第一標工程遲未驗收，第二標工程無法開始施作，前開通知均屬無效，且自簽約迄100年1月14日暫停履約屆滿6個月，伊已於100年1月18日依系爭契約第21條第10項之約定終止系爭契約，自得依第14條第2項約定，請求被上訴人返還履約保證金新臺幣（下同）988萬元。倘認伊終止契約不合法，被上訴人已合法解除系爭契約，然第一標工程遲延164日曆天，被上訴人於該工程100年2月23日完成部分驗收後，未通知伊開工，迨至100年7月1日始再通知施作，伊得依民法第252條規定請求酌減違約金，併依不當得利法律關係請求返還溢扣之履約保證金，爰求為命被上訴人給付988萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即100年11月12日）起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中988萬元本息部分聲明不服，提起上訴，原審駁回上訴人其餘請求部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人988萬元，及自100年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：第一標工程屬於汙水管線工程，第二標工程則為用戶接管工程。依上訴人提送之施工進度網狀圖，開工後30日爲前置作業期，而伊曾於99年10月22日通知上訴人開工，並於99年12月22日就第一標工程進行部分驗收，雖部分人孔有瑕疵，但不影響第二標工程之施作，伊再於100年1月7日、7月1日、13日、25日通知上訴人開工，未獲置理，伊遂於100年8月17日解除系爭契約並沒入履約保證金。系爭契約第21條第10項之約定，乃指開工後機關通知廠商部分或全部暫停執行期間累計逾6個月之情形，本件自始未開工，無該條項之適用，且伊於解約後須重新辦理招標，系爭履約保證金數額並未過高等語，資爲抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)臺南市與臺南縣自99年12月25日起合併改制為直轄市，並延用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市即被上訴人概括承受。
(二)上訴人與改制前臺南縣政府即被上訴人於99年7月15日訂立系爭第二標契約，第3條約定工程契約價金總額為9,880萬元。第7條履約期限約定：「(一)廠商（即上訴人）應於機關（即被上訴人）簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）。……(五)本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」接續工程，決標後，若機關無法及時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商（見原審卷(一)第23、27至28頁）。
(三)99年7月28日，兩造與監造○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司）進行施工前會議，會議結論包括：「2.本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，因本府（即被上訴人）尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收，依契約第7條第5項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」、「6.本案施工進度預定期程，請依據○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收範圍排定。」（見原審卷(一)第63至65頁）。
(四)上訴人依系爭第二標契約第9條第3項第1款之約定，於99年7月23日以99瑩（總）工柳字第005號函提出預定施工進度網狀圖。而被上訴人於99年9月29日就上訴人於99年9月2日99瑩（總）工柳字第028號函檢送之施工進度網狀圖，以府水道字第0000000000號函同意備查（見原審卷(三)第28頁，原審卷(六)第76至77頁）。
(五)被上訴人於99年10月6日與第一標工程廠商○○營造股份有限公司（下稱○○公司）召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容「編號000000-0」略以：「……預定完成日期99.10.31，執行單位回覆辦理情形……依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故○○公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。……」等語（見原審卷
(一)第68頁）。
(六)被上訴人於99年10月22日以府水道字第0000000000號函通知上訴人依系爭第二標契約第7條規定申報開工（見原審卷(一)第69頁）。
(七)○○公司於99年10月29日以99猛柳字第105號函文通知被上訴人：「有關○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收工程業已完成，惠請貴府派員確認」（見原審卷(四)第160頁）。
(八)上訴人於99年11月10日以99瑩（總）工柳字第048號書函函覆被上訴人：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故本案之開工日期，建請貴府（即被上訴人）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司實際可施作位置及開工日期（見原審卷(一)第70頁）。
(九)99年12月13日至99年12月22日，第一標工程進行部分驗收（見原審卷(四)第163至185頁）。
(十)被上訴人於100年l月7日以南市水污字第0000000000號函請上訴人擇期於100年1月14日前申報開工（見原審卷(一)第71頁）。
(十一)上訴人於100月l月11日以100瑩（總）工柳字第001號書函函覆被上訴人：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故請貴府（即被上訴人）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置（見原審卷
(一)第72頁）。
(十二)上訴人於100年l月18日以100瑩（總）工柳字第002號書函主張：系爭第二標工程因暫停履約期間累計已逾6個月，請依契約規定終止全部契約，並退還履約保證函（見原審卷(一)第73頁）。
(十三)○○公司於100年1月21日以（100）聯字第0000-00號函兩造：「說明：……二、本工程為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。……四、新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入」（見原審卷(一)第74頁）。
(十四)100年2月23日，第一標工程部分驗收完成（見原審卷(一)第76頁）。
(十五)上訴人於100年3月7日向行政院公共工程委員會申請調解，請求確認兩造間關於本件系爭工程合約全部終止。
(十六)被上訴人於100年3月28日向工程會提出陳述意見書，並於調解案相證五號檢附第一標工程部分驗收通知及驗收紀錄。
(十七)第一標工程於100年4月15日全部竣工。
(十八)行政院公共工程委員會於100年6月27日以工程訴字第10000238120號函檢送系爭第二標工程履約爭議調解不成立證明書（見原審卷(一)第14至18頁）。
(十九)被上訴人於100年7月l日以南市水污字第0000000000號函通知上訴人，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工，並說明第一標工程已完成工程驗收，本工程工區可進行全面施作（見原審卷(一)第77頁）。
(二十)上訴人於100年7月7日以100瑩（總）工柳字第000號函覆被上訴人，請求依契約約定辦理終止系爭工程契約另行發包，並退還履約保證函（見原審卷(一)第78至81頁）。
(二一)被上訴人於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函覆被上訴人不同意辦理終止契約及退還履約保證函，並請上訴人依據系爭第二標契約第7條約定及後續催告函文及時限儘速申報開工（見原審卷(一)第82頁）。
(二二)被上訴人並於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函，進行第二次催告，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工（見原審卷(一)第83頁）。
(二三)上訴人於100年7月18日以100瑩（總）工柳字第000號函主張被上訴人之通知與系爭第二標契約約定不符，不生法律效果（見原審卷(一)第84至86頁）。
(二四)被上訴人於100年7月25日以南市水污字第0000000000號函，對上訴人進行第三次催告，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工（見原審卷(一)第87頁）。
(二五)上訴人於100年7月27日以100瑩（總）工柳字第000號書函函覆被上訴人，主張被上訴人之通知與系爭第二標契約第21條第10款約定不符，不生法律效果（見原審卷(一)第88至90頁）。
(二六)被上訴人於100年7月27日以南市水污字第0000000000號函、100年8月1日以南市水污字第0000000000號函，通知上訴人依據系爭第二標契約第7條約定申報開工（見原審卷(一)第91至92頁）。
(二七)被上訴人於100年8月17日以南市水污字第0000000000號及第0000000000號函，通知上訴人依據系爭第二標契約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款之約定沒收履約保證金（見原審卷(一)第93至96頁）。
(二八)上訴人於100年8月22日以100瑩（總）工柳字第011號函告知被上訴人，表示「上訴人已於100年1月18日本公司000瑩（總）工柳字第002號函通知被上訴人依契約規定辦理終止工程全部契約。既依契約規定通知終止契約後雙方除解除契約手續及賠償廠商等待開工之損失協商外其他行文通知均屬無效。」（見原審卷(一)第97至102頁）。
(二九)臺灣土地銀行光復分行於100年9月8日以光放字第0000000000號函通知上訴人業於100年9月7日收取上訴人開立之同額（即988萬元）支票（票號：0000000），將兌領款項匯入被上訴人指定專戶（見原審卷(一)第103頁）。
(三十)第一標工程：
1.開工日期：98年10月27日。
2.契約工期：360日曆天（展延後524日曆天）。
3.預定完工日：99年10月21日（展延後至100年4月3日）。
4.竣工會勘日期：100年4月15日（見原審卷(五)第251頁）。
五、兩造爭執之事項：
(一)上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，並依第14條第2項約定請求被上訴人返還履約保證金，有無理由？
1.系爭第二標契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？
2.被上訴人於99年10月22日第一次通知上訴人申報開工，是否符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？
3.被上訴人於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工，是否符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？
4.上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，是否合法？
(1)上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約時，系爭第二標契約是否已暫停履約期間累計逾6個月？
(2)上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約是否合法？
5.上訴人得否依系爭第二標契約第14條第2項之約定請求被上訴人返還履約保證金？
(二)被上訴人於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，有無理由？
(三)如被上訴人得依據系爭第二標契約第21條第1項第8款及第14條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？得否依民法第252條規定酌減？
六、得心證之理由：
(一)上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，並依第14條第2項約定請求被上訴人返還履約保證金，有無理由？
1.系爭第二標契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？
(1)查，依兩造不爭執之事項(二)所示，系爭第二標契約第7條第5項約定，第二標工程為第一標工程之接續工程，決標後，若被上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收，供第二標工程接續進行時，開工時程由被上訴人另行通知廠商。由上可知，被上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收提供第二標工程接續進行之情形發生時，開工日期即改由被上訴人通知，非謂俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人開工。
(2)上訴人雖主張：第一標工程部分驗收完成，係第二標工程開工之必要條件云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：第二標工程因係將連通管與第一標工程之人孔銜接，第一標工程未完成可能影響第二標工程之進行，惟二工程均由被上訴人發包，分區域進行，應由被上訴人依第一標工程完成之進度，判斷第二標工程是否已得開工並通知上訴人，故始於系爭第二標契約約明，開工時程由被上訴人另行通知上訴人，並非約定於第一標工程部分驗收完成後始得開工等語。經查，依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人原應於其與被上訴人簽約日起15日內開工，是依該約定，上訴人至遲本應於99年7月30日開工；惟依兩造不爭執之事項(三)所示，因第一標工程遲延，兩造遂與○○公司於99年7月28日召開會議，作成因被上訴人尚未完成第一標工程部分驗收，依系爭第二標契約第7條第5項規定，開工時程由機關另行通知廠商之會議結論。足見系爭第二標工程之開工日期原係在簽約日起15日內，惟兩造訂約時，因慮及第一標工程之進度若有遲延，可能影響第二標工程進行，故於系爭第二標契約第7條第5項特別約定「若機關無法即時完成第一標工程部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」等語，而為開工日期之特別約定，詳究該約定文義，係將開工日期繫諸於「由機關另行通知廠商」，上訴人所主張「若機關無法即時完成第一標工程部分驗收提供本案工程接續進行時」等語，並非屬開工日期之約定。且兩造如有意以第一標工程部分驗收完成，作為上訴人之開工日期，應會明定開工日期為「第一標工程完成部分驗收後」，而非「由機關另行通知廠商」，是上訴人前開主張顯與上開約定之文義不符，自不可採。
(3)又依兩造不爭執之事項(十三)所示，○○公司100年1月21日
（100）聯字第0000-00號函文說明四已記載，第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入乙節（見原審卷一第74頁），則依前開函文意旨，亦未認被上訴人通知上訴人開工之時點必須在「第一標工程完成部分驗收後」。另○○公司101年8月29日（101）聯字第0000-00號函文所附回覆表第3點略以：「此約原訂定原意並非指第一標完成部分驗收，因第二標為巷道連接管及用戶接管工程，故其施工順序為先行施作巷道連接管，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場施作。原合約訂定用義：因本工程施工廠商開工後尚有計畫需送審、材料進場、檢驗及用戶調查……等事項需事先完成（約需30天）故機關得通知廠商申報開工先行完成上述事項後工地方可開始施工」等語（見原審卷三第216、217頁）。再參以○○公司102年12月4日（102）聯字第0000-00號函文略謂：「第一標管段推管及人孔組立完成後，第二標即可先行材料進場及其相關檢試驗（材料檢驗合格後即可先行施作巷道連接管至人孔周邊，待驗收完成僅需將其洗孔後接入人孔）。」等語至明（見原審卷五第273、274頁）。且證人即○○公司負責人○○○於本院前審到庭證稱：「（問：第二標工程連接管是否須待第一標工程部分驗收複驗完成後方得接入？）主辦機關即業主覺得現場可以施作，包商就要施作。……（問：為何於施工前會議強調系爭第二標契約第七條第(五)款「尚未完成部分驗收」？）只是依據包商與市政府之契約再次強調開工時程由機關另行通知。」等語（見本院前審重上卷一第213頁背面、216頁），及證人○○○（即○○公司監造工程師）於本院前審到庭證稱：「（問：系爭第二標契約第七條第(五)款約定之意義為何？）『開工時程由機關另行通知廠商』是一般工程慣例，可能是想告知第二標廠商，須等到第一標工程完成相關程序後才能開工。（問：99年7月28日施工前會議決議第二點之意思為何？）只是告訴廠商契約如此規定，再次提醒廠商開工時間由機關另行通知。（問：是否部分驗收完成後才能開工？）判定權責不在監造公司，驗收及何時開工是業主的程序問題。」等語（見本院前審重上卷一第218頁背面、221頁背面），足見系爭第二標契約第7條第5項約定，並非上訴人之開工日期須以第一標工程完成部分驗收為要件，而係當「機關無法即時完成第一標工程部分驗收，提供本案工程接續進行時」之情形發生時，上訴人之開工日期即改由被上訴人通知開工，非謂第一標工程完成部分驗收後，被上訴人始得通知第二標工程廠商開工。即第二標工程在符合第一標工程未即時完成部分驗收、提供其接續進行之情形下，其開工日期即由系爭第二標契約所訂之「簽約日起15日內」，改為由被上訴人另行通知廠商開工，而非第二標工程之開工日期必須在第一標工程完成部分驗收後。是以，上訴人主張：需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工云云，即非可採。
2.被上訴人於99年10月22日第一次通知上訴人申報開工，是否符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？
(1)依兩造不爭執之事項(三)至(六)、(八)所示，99年7月28日兩造與○○公司進行施工前會議，確認被上訴人已經無法及時完成第一標工程部分驗收，供第二標工程接續進行，故依系爭第二標契約第7條第5項約定，第二標開工時程由被上訴人另行通知廠商，施工進度預定期程，請上訴人依據第一標工程部分驗收範圍排定，上訴人並依系爭第二標契約第9條第3項約定，提出預定施工進度網狀圖；系爭第一標工程廠商○○公司預計於99年10月31日完工，被上訴人於99年10月22日通知上訴人依系爭第二標契約第7條規定申報開工，上訴人於99年11月10日以99瑩（總）工柳字第000號書函函覆被上訴人請被上訴人第一標工程完成部分驗收後再通知實際可施作位置及開工日期。
(2)然污水工程一般可分為污水廠興建，主次幹管及分支管網，巷道連接管及用戶接管工程三大工項。第一標工程為分支管網工程，第二標工程則為巷道連接管及用戶接管工程，第二標工程埋設巷道連接管並將用戶所排放汙水銜接至第一標人孔再排至污水廠。第二標工程既為下水道工程最終端之施作，其工程之目的，係為達成污水下水道系統之完整功能，而第二標工程必須視第一標工程埋設主次幹管及分支管網之範圍而定，則第二標工程施工之範圍，乃建立在第一標工程水系完成之前提下。因此，就第二標工程承攬人，必須取得第一標工程確定人孔位置及高程等資料，方得據以施作。
(3)依兩造不爭執之事項(七)、(九)所示，系爭第一標工程於99年12月13日至99年12月22日進行部分驗收，本次人孔驗收58座，人孔位置、各人孔框蓋至導槽深度、推進管線管徑尺寸、管線長度及推進長度、管線坡度，均已確定，僅有下列缺失改善項目：①人孔蓋及蓋座未以柏油加入樹酯塗料塗飾、②PVC內襯部分脫落及滲水情形、③人孔內有雜物應清除乾淨、④導槽不平整、環氧樹脂粉光度不足，需加強、⑤人孔踏步包覆塑膠袋請清除並擦拭乾淨、⑥G01至G22無鏈條、⑦人孔短管銜接處面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼、⑧調整層面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼乙情（見原審卷四第163至188頁）。而第一標工程之前開部分業已竣工，其人孔業經組立完成，相關位置及高程均已確定，僅外觀缺失始未完成部分驗收，已可供第二標工程接續進行巷道連接管及用戶接管工程，堪可認定。惟在此之前，被上訴人尚無適於第二標工程接續進行之施工標的可交付上訴人施作。故被上訴人於99年10月22日通知上訴人依系爭第二標契約第7條規定申報開工，尚不符合系爭第二標契約第7條第5項之約定。
3.被上訴人於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工，是否符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？
(1)第一標工程於99年12月13日至99年12月22日進行部分驗收，驗收之58座人孔，其人孔位置、各人孔框蓋至導槽深度、推進管線管徑尺寸、管線長度及推進長度、管線坡度，均已竣工確定，僅存外觀缺失始未完成部分驗收，已可供第二標工程接續進行，施作巷道連接管及用戶接管工程，業如前述。復參以證人○○○（即○○公司監造工程師）於前審及本院到庭證稱：「（問：依100年1月18日前系爭第一標工程施作程度，是否第二標已可進場施工？）申報竣工就代表施作第一標工程之廠商自認工程已完成，如監造公司同意部分驗收，即代表監造公司認為工程已完成，再經由業主檢查缺失，在我印象中，當時開立缺失都是針對現場清潔狀況，故代表當時工程已完成。（問：（提示原審卷四第123頁）在該次驗收，驗收缺失是否會影響第二標工程之施作？）該八項缺失純粹是外觀問題，應該不影響第二標工程之施作。」等語（見本院前審重上卷一第217至222頁，本院卷一第409至425頁），亦認第一標工程於99年12月13日至99年12月22日進行部分驗收後，業已竣工，雖存有外觀缺失，上訴人已得以系爭第二標契約約定之規範開工。故被上訴人於100年1月7日以南市水污字第0000000000號函請上訴人擇期於100年1月14日前申報開工（見原審卷(一)第71頁），乃屬有據。
(2)上訴人雖主張：第一標工程未完成部分驗收，命第二標工程以預埋連通管之方式施工，待第一標工程複驗完成後再行接入，強令伊承擔施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清云云。惟查，依系爭第二標契約第9條第3項之約定，上訴人應擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定，申報開工。又依兩造不爭執之事項(十三)、(十四)及○○公司101年8月29日(101)聯字0000-00號覆原審函所示（見原審卷三第216至219頁），第二標工程可於第一標復驗完成前申報開工，開工後有計畫送審、材料進場、檢驗及用戶調查等事項需先行完成（約需30天）。由上可知，被上訴人於100年1月7日通知上訴人開工，第一標工程雖未完成部分驗收，然施作至管段推管及人孔組立完成，第二標即可先行施作巷道連接管，待部分驗收完成再為用戶接管；且100年1月○○○區○○○○區段已完成，得以現場會勘之方式，辦理交接，不足影響第二標工程後續接管工程之進行；又被上訴人於100年1月7日通知上訴人開工，第一標工程於100年2月23日完成部分驗收，因第一標工程開工後有約30天為前置作業時期，上訴人於100年1月7日辦理開工，不致有上訴人所主張施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清之疑慮。故上訴人前開主張，應屬無據。
4.上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，是否合法？
(1)上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約時，系爭第二標契約是否已暫停履約期間累計逾6個月？上訴人主張：依系爭第二標契約第21條第10項規定終止契約，係以系爭第二標契約於99年7月15日簽約，至100年1月18日止，已因暫停履約期間累計逾6個月云云。然查，系爭第二標契約第21條第10項固約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。暫停履約期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」。惟兩造間有關系爭第二標契約所示之履約期限（間）之起算即開工日期，係依兩造不爭執之事項(二)所示。由上觀之，第二標契約第21條第10項之約定，係指機關「開工後暫停施工」之情形，故上訴人引用前揭約定主張第二標工程若被上訴人自簽約起逾6個月未開工，上訴人即有終止契約之權云云，尚屬無據。至其他公共工程契約範例，有逾六個月未開工而予廠商解除或終止之權，既與系爭第二標契約之約定不同，尚難引為本件有利於上訴人之證明。況本件因第一標工程於99年12月13日至99年12月22日進行部分驗收，雖有外觀瑕疵，然人孔位置及高程等資料均以確定，可供第二標工程接續施工，業如前述，則被上訴人於100年1月7日通知上訴人申報開工，即合於前開約定，亦無暫停履約之問題。是以，上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，惟系爭第二標契約並無已暫停履約期間累計逾6個月之情形，故上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約，於法無據。
(2)上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約是否合法？上訴人於100年1月18日主張終止契約之時，尚未達系爭第二標契約第21條第10項所規定累計逾6個月之期間，業如前述，則其於100年1月18日主張依第21條第10項規定終止契約，即與兩造契約約定不符，自不生終止契約之效力。且上訴人迄至100年1月18日發函主張終止契約前，並未定期催告被上訴人為何協力之行為，僅依兩造不爭執之事項(八)、(十一)所示函覆被上訴人，於系爭第一標工程完成部分驗收後，通知其申辦開工及實際可施作位置，則上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，為不合法，應堪認定。
5.上訴人得否依系爭第二標契約第14條第2項之約定請求被上訴人返還履約保證金？按系爭第二標契約第14條第2項固約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金。」。然查，上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項規定終止合約，以系爭第二標契約並未已暫停履約期間累計逾6個月，終止系爭第二標契約並不合法；且依兩造不爭執之事項(十)、(十九)、(二一)、(二二)、(二四)、(二六)所示，被上訴人六次合法通知上訴人申報開工，上訴人均未依系爭第二標契約約定履行，經被上訴人於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約（詳後所述），系爭第二標契約之解除，乃係可歸責於上訴人之事由（遲不申報開工）所致，上訴人自不得依系爭第二標契約第14條第2項之約定，請求被上訴人返還履約保證金。
(二)被上訴人於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，有無理由？系爭第二標契約第21條第1項第8款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所受之損失：……8.無正當理由而不履行契約。……」。第14條第3項第3款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：……3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……」。查，系爭第一標工程於99年12月13至99年12月23日進行部分驗收，人孔位置及高程等資料已確定，被上訴人已於100年1月7日通知上訴人申報開工，並依兩造不爭執之事項(十九)、(二一)、(二二)、(二四)、(二六)所示，通知上訴人申報開工，上訴人無正當理由而不履行契約，經被上訴人依兩造不爭執之事項(二七)所示之函文，通知上訴人依系爭第二標契約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款沒收履約保證金，自屬有據。
(三)如被上訴人得依據系爭第二標契約第21條第1項第8款及第14條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？得否依民法第252條規定酌減？
1.按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止條件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應依契約內容認定之。而依系爭第二標契約第14條第1、3項之約定，系爭履約保證金係上訴人提出予被上訴人，除充作工程完工之比例25%、50%、75%及驗收合格後，分四期各領回25%之履約保證外，尚兼具工程減省工料、驗收不合格、逾期未完工及其他可歸責於廠商事由致定作人受有損害之違約金，因此依系爭第二標契約之內容，系爭履約保證金之性質，實具有違約金之性質，且亦為被上訴人所不爭執（見原審卷六第82頁），兩造為系爭第二標契約之當事人，本於當事人契約自主原則，既於締約時有將履約保證金兼具有不履行契約或不依約履行時充作違約金性質之意思，自為法之所許。
2.次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。而違約金酌減之數額是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院86年度台上字第1084號判決、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。本院審酌：
(1)系爭工程總價款為9,880萬元，違約金約定數額為988萬元，為總工程款之10分之1。
(2)又依兩造不爭執之事項(十)、(十九)、(二一)、(二二)、(二四)、(二六)所示，被上訴人六次合法通知上訴人申報開工，上訴人拒不開工，致被上訴人不得不依法解除契約，並另行發包第二標工程，而於100年10月20日由訴外人大邦工程有限公司（下稱大邦公司）以9,197萬元決標，100年11月9日開工乙情，有決標公告、工程結算驗收證明書各1件在卷可稽（見本院前審重上卷二第17至19、28至29頁）。是第二標工程因可歸責於上訴人之事由，致解除契約而重新發包，新廠商延至100年11月9日始開工，自被上訴人100年1月7日首次通知於100年1月14日前申報開工起算（見兩造不爭執之事項(十)所示），延誤開工期程9個月又24日，影○○○鄉○○○○道系統新營分區住戶之權益，被上訴人亦因辦理重新招標付出相當之人力、物力、時間等；參諸系爭第二標契約第17條第1項、第4項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金……」、「逾期違約金之數額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」，若以前開約定，9個月又24日之逾期違約金超過契約總價20%，應以契約總價之20%計算即1,976萬元（計算式：98,800,000×20%＝19,760,000）。
(3)被上訴人另行發包第二標工程，決標金額為9,197萬元，比前次決標金額少683萬元。又第二標工程於102年9月10日竣工，並於103年1月24日驗收完成，期間歷經二次變更設計，增加金額為21,627,420元、減少金額為23,667,420元（減少差額為204萬元）、逾期違約金89,930元、其他違約金23,102元，結算總價為8,993萬元乙節，有前開決標公告、工程結算驗收證明書各1件在卷可憑（見本院前審重上卷二第17至
19、28至29頁），足見第二標工程經被上訴人另行發包後，不計逾期違約金、其他違約金、變更設計短少之部分，被上訴人因重新發包所給付之工程款，較上訴人之得標金額，短少6,716,968元（計算式：98,800,000-（89,930,000+89,930+23,102+2,040,000）＝6,716,968）。
(4)綜上，本院審酌被上訴人重新發包減少支出，另審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等項，認本件違約金數額988萬元確屬過高，應以原約定違約金之5分之3即5,928,000元為相當。
(四)上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人返還遭沒收之履約保證金988萬元？本件系爭第二標契約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法終止，被上訴人依約以上訴人履約保證金充抵違約金，於5,928,000元之範圍內，洵屬有據。從而，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢扣之3,952,000元履約保證金及法定遲延利息，自屬有據，逾此部分範圍之請求，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第252條規定請求酌減違約金，併依不當得利法律關係請求返還溢扣之履約保證金之規定，請求被上訴人給付3,952,000元，及自100年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。