臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第118號上 訴 人 余奇鴻訴訟代理人 林國明律師被 上訴人 余家濟訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師鄭淵基律師陳思紐律師張嘉琪律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國107年8月23日臺灣臺南地方法院106年度重訴字第253號第一審判決提起上訴，本院於108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定(一)參照），可見事實上處分權，乃目前普遍承認之權利。本件被上訴人主張其為附表三所示建物之實際所有權人，僅借用上訴人名義購買及登記為房屋納稅義務人，其已終止兩造間之借名登記契約，為上訴人所否認，是被上訴人私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造為父子關係，伊於民國77年10月22日向訴外人謝榮木購買其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱000之0地號土地）及其上門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號未辦理保存登記房屋（下稱000號房屋），復於同年12月間向訴外人蕭清正購買坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）及其上同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號房屋（下稱000號房屋），再於81年1月間向訴外人葉宗明、陳源河購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱00之00地號土地）、向陳源河購買同段00之0地號土地（下稱00之0地號土地），並於00之0、00之00地號土地上出資興建門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號未辦理保存登記房屋（下稱000號房屋，與前開土地、房屋合稱系爭房地）。伊因身體狀況不佳、長子即訴外人余宗熹（原名余奇璋）好飲酒，恐余宗熹揮霍財產，為將財產傳之子孫，遂將如附表二所示土地及房屋（下稱系爭不動產）借名登記予次子即上訴人，並將000、000、000號房屋以上訴人名義分別出租訴外人羅梨君、李文正及黃輝斌，然系爭房地仍由伊管理使用，並負責繳納相關稅賦、保管系爭房地之買賣契約、租賃契約、所有權狀及上訴人之印鑑證明與所有○○商業銀行股份有限公司○○分行帳戶（帳號00000000000號，下稱系爭帳戶）存摺。詎上訴人巧立名目將伊在美國投資之資金全數借走，伊始提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示。爰類推適用民法第541條第2項、第179條、第767條及第962條規定為選擇合併，請求法院擇一判決上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊，並確認伊就如附表三所示建物之事實上處分權存在，上訴人應將如附表三所示建物之稅籍變更為伊等語。原審為伊勝訴之判決，並無不合，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：訴外人余宗熹及其配偶翁琬甯（原名翁富珍）於91年間竊取系爭不動產之所有權狀、伊之身分證及印鑑章，持向訴外人○○區○○○○銀行股份有限公司（下稱○○○○）辦理抵押借款，經伊提起民刑事訴訟，被上訴人於該民刑事訴訟中均證稱系爭不動產為伊所有；又000、000、000號房屋之出租、修繕均由伊親自處理，所得租金交由被上訴人作生活費及繳納稅捐使用；被上訴人復多次口頭、書面表示將系爭房地贈與伊，伊實係以贈與為原因而自被上訴人處取得系爭房地之所有權等語，以資抗辯。原審為伊敗訴之判決，尚有未合，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第197至199頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：
(一)被上訴人與訴外人余吳仙琴間，育有長子余宗熹（原名余奇璋，已歿）、長女余佳玲（已歿）及次子上訴人。余宗熹及余佳玲各育有二子。
(二)被上訴人於77年10月22日向訴外人謝榮木購買000之0地號土地及其上000號房屋，上訴人於同年12月15日以買賣為原因登記為000之0地號土地之所有權人。000號房屋自106年4月20日起至108年4月19日以上訴人名義出租予訴外人李文正，被上訴人則持有000之0地號土地、000號房屋之買賣契約（即私契）、000之0地號土地之買賣契約（公契）、所有權狀、000之0地號土地買賣時之土地增值稅繳款書及000號房屋之106年房屋稅繳款書、租賃契約書。
(三)被上訴人於77年12月間向訴外人蕭清正購買000地號土地及其上000號房屋，上訴人於78年1月26日以買賣為原因登記為000地號土地之所有權人。000號房屋自106年3月20日起至112年3月19日以上訴人名義出租予訴外人黃輝斌，被上訴人持有000號房屋之所有權狀、買賣契約（公契）、租賃契約書、106年房屋稅繳款書。
(四)被上訴人於81年1月間，透過訴外人陳葉玉雲向訴外人葉宗明、陳源河購買00之00地號土地、向陳源河購買00之0地號土地。上訴人於81年4月20日以買賣為原因登記為00之00、00之0地號土地之所有權人。被上訴人於00之0、00之00地號土地上興建000號房屋，並於84年8月31日取得使用執照。386號房屋自105年8月1日起至106年7月31日，以上訴人名義出租予訴外人羅梨君。被上訴人持有00之0、00之00地號土地之所有權狀、買賣時之土地增值稅繳款書、買賣契約（公契）、000號房屋之使用執照、106年房屋稅繳款書。
(五)上訴人出入境日期表詳如附表一所示。
(六)被上訴人持有上訴人之印鑑證明及系爭帳戶之活期儲蓄存款存摺。
(七)上訴人因訴外人余宗熹及其配偶翁琬甯假冒上訴人名義以系爭不動產向○○○○設定抵押權貸款，故向○○○○提起請求塗銷抵押權登記等事件民事訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以92年度重訴字第182號、本院93年度重上字第12號民事判決確認系爭不動產所示抵押權所擔保之債權不存在，○○○○應將系爭不動產抵押權登記予以塗銷。訴外人翁富珍並經臺南地院以102年度訴字第849號刑事判決共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑2年，緩刑2年。
(八)被上訴人於106年10月9日至同年月26日在訴外人奇美醫療財團法人柳營奇美醫院住院。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造協議簡化之爭點如下（見原審卷第199頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)兩造就系爭房地有無借名登記關係存在？
(二)被上訴人主張依民法第549條第1項之規定終止借名登記契約，並類推適用第541條第2項或179條、第767條之規定，擇一請求上訴人將附表二所示之不動產之所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？
(三)被上訴人依民法第549條第1項之規定終止借名登記契約，請求確認附表三所示之不動產事實上處分權屬於被上訴人，並類推適用民法第541條第2項或第179條、第767條或第962條之規定，擇一請求上訴人應變更稅籍登記予被上訴人，有無理由？
五、本院之判斷
(一)兩造就系爭房地有無借名登記關係存在？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院98年台上字第76號、102年台上字第1233號民事判決參照）。被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，依上開說明，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉被上訴人主張000之0地號土地及其上000號房屋係其於77年
10月22日向謝榮木購買取得；000地號土地及其上000號房屋係其於77年12月間向蕭清正購買取得；00之0、00之00地號土地係其於81年1月間向葉宗明、陳源河購買取得；其於00之0、00之00地號土地上出資興建000號房屋；上訴人分別於77年12月15日、78年1月26日及81年4月20日以買賣為原因登記為000之0地號土地、000地號土地及其上000號房屋、46之
3、00之00地號土地之所有權人；000、000、000號房屋以上訴人名義分別出租予羅梨君、李文正及黃輝斌；惟系爭房地之不動產買賣契約書、所有權狀、房屋租賃契約書、上訴人之印鑑證明及所有系爭帳戶存摺均由被上訴人持有並負責繳納相關稅賦等情，業據被上訴人提出系爭房地之不動產買賣契約書、所有權狀、登記謄本、土地增值稅繳款通知書、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、房屋租賃契約書、房屋稅繳款書、使用執照、系爭帳戶存摺封面、內頁及印鑑章印文、上訴人印鑑證明在卷為證（見原審調字卷第12至第72頁），核屬相符，足認被上訴人主張系爭房地確由其出資購買，雖以上訴人名義登記，但始終由其管理使用收益一節堪予採認，而其核與前述借名登記之性質相當，被上訴人主張兩造間成立借名登記等情，堪信為真實。
⒊上訴人辯以：被上訴人係將系爭房地贈與而非借名登記予上
訴人，被上訴人曾於臺南地院92年度重訴字第182號塗銷抵押權登記等事件中證稱系爭不動產為上訴人所有，並多次向上訴人配偶莊淑媚及岳母陳麗花表示將系爭房地贈與上訴人，復書立被上訴人所有不動產分配明細交予上訴人，系爭房地確係被上訴人為分配其財產而贈與上訴人，兩造間無借名登記關係等語，固據提出臺南地院92年度重訴字第182號、本院93年度重上字第12號民事判決、臺南地院102年度訴字第849號刑事判決、不動產明細影本為證，並聲請訊問證人莊淑媚、陳麗花為證（見原審重訴字第253號卷〈下稱原審卷〉第32至46、140至142、202、214頁），經查：
①被上訴人於臺南地院92年度重訴字第182號塗銷抵押權登
記等事件係證稱：上訴人之身分證、房地所有權狀、印鑑章均由伊保管等語（見原審卷第122頁），並未證述系爭房地為上訴人所有；參以證人林華生於原審結證稱：被上訴人曾委託伊辦理塗銷抵押權登記之案件，系爭不動產名義上係上訴人所有，伊不清楚實際上係何人所有，印象中被上訴人兒子之財產均由被上訴人掌管，都是被上訴人處理，像是不動產所有權狀、印鑑證明等重要表示所有權之文件均為被上訴人掌管等語（見原審卷第215至第216頁）。足認系爭不動產固登記上訴人為所有權人，惟被上訴人長期持有系爭不動產之所有權狀、上訴人之身分證及印鑑證明。衡諸常情，被上訴人若非系爭不動產之所有權人，應無長期持有系爭不動產所有權狀之必要。被上訴人若將系爭房地贈與予上訴人，上訴人應無不向被上訴人索取所有權狀，並自任保管之理。上訴人所辯，有違常理。
②被上訴人對於卷附不動產明細（見原審卷第142頁）為其
所書寫及內容之真正並不爭執，惟否認該明細係預立財產之分配，主張僅係條列其所有財產、研擬應如何分配等語。觀之不動產明細固記載：「1.……富蘭克林母金……將來長大成家分給余鑑勳3/5余尚叡2/5。3.賢南街81號及路竹段佃地做地分給余鑑勳.大同路31號分給余尚叡……」，惟其內容並不完整。且賢南街81號房屋分別於105年12月8日以贈與為原因將所有權移轉登記予訴外人余尚叡（權利範圍100分之33）、於106年3月20日以買賣為原因將所有權移轉登記予訴外人余鑑勳（權利範圍100000分之67000）等情，有該筆土地及建物登記○○類謄本在卷可稽（見原審卷第161頁），顯與不動產明細不符。果上開不動產明細影本確為被上訴人終局分配其所有財產而以手寫方式書立，並交予上訴人以電腦繕打，被上訴人理應於電腦繕打完畢後親自簽章後再交予上訴人收執以示慎重，斷無未於明細表簽名，且現實上亦未依照上開不動產明細影本所述分配富蘭克林母金、賢南街81號房屋，足認被上訴人否認上開不動產明細影本係預作財產分配，主張僅係商討所有財產如何處理，並非完整文件乙情屬實。上訴人辯稱被上訴人書立上開不動產明細影本欲將系爭房地贈與上訴人云云，顯不可採。
③證人莊淑媚於原審結證稱：系爭房地係被上訴人贈與予上
訴人，被上訴人有手寫一張表，上面記載要給上訴人的財產，我自己有電腦存檔留存等語（見原審卷第205頁）。
然上開不動產明細影本經本院認定係被上訴人為研擬所有財產如何分配所書立，目的係在條列所有財產，而非終局分配財產歸屬。另證人陳麗花於原審審理時就系爭房地為何人所有乙節，先證稱：伊不知道系爭房地為何人所有，復證稱：000、000、000號房屋為上訴人所有，經原審詢問為何前後所述不同時，旋證稱：你要問伊原因，伊才會講，後改稱伊聽不懂，經上訴人訴訟代理人詢問為何知悉
000、000、000號房屋為上訴人所有之原因，始證稱：被上訴人常打電話給伊，炫耀說要把000、000、000號房屋贈與上訴人等語（見原審卷第211頁至第214頁），足認證人對000、000、000號房屋究為何人所有，前後證述矛盾，況證人陳麗花與被上訴人間雖為親家關係，但一般人縱親如父母子女，尚有因感情親疏、婚姻嫁娶而互不知對方生活情形之可能，遑論證人陳麗花長期旅居美國未與被上訴人共同生活，則證人陳麗花對被上訴人實際上如何處分、安排其所有財產、系爭房地是否係基於贈與或其他法律關係而移轉登記予上訴人乙節並不知悉，亦屬自然。則證人莊淑媚、陳麗花之證述自不足資為上訴人確係基於贈與而取得系爭房地所有權之有利證據。
⒋上訴人另辯稱：000、000、000號房屋均由上訴人親自出租
予房客，所得租金交予被上訴人作為生活費及繳納稅金；386號房屋屋頂漏水、000號房屋之地下室淹水，上訴人分別於106年6月間及同年10月22日僱工修繕，系爭房地確為上訴人管理處分等語，並提出修繕單據為證。經查，兩造均不爭執
000、000、000號房屋之房屋租賃契約由被上訴人持有、被上訴人並負責繳納房屋相關稅捐，000號房屋每月租金1萬7,000元，按月匯入被上訴人外孫即訴外人黃冠融所有帳戶等情，果上訴人確為系爭房地所有人並將所得租金交付被上訴人作為生活費，租金理當匯至被上訴人所有帳戶，應無匯入黃冠融所有帳戶之理。上訴人提出之修繕單據，至多僅能證明000、000號房屋曾於106年間進行外牆鋼板防漏、清理地下室前後廢棄物之事實，不能證明係何人僱工修繕，縱為上訴人所修繕，本於兩造為父子關係，上訴人於返國之際協助被上訴人修繕房屋，乃人情之常，亦難以此逕認上訴人為系爭房地之實際所有權人。至上訴人所提000號房屋之租賃契約書（見本院卷第101頁），核與被上訴人所提同房屋之租賃契約書（見本院卷第173頁），均係於被上訴人106年8月2日起訴後之107年8月1日與訴外人羅梨君所簽定，就契約之必要之點即租賃之房屋為臺南市○○區○○路○○○號、每月租金2萬4,000元，租期自107年8月1日至108年7月31日等均相同。上訴人提出之租約第19點更載明：開立1年份12個月之支票。出租人同意承租人已經交付給余家濟1個月租金及11個月租金支票折抵本件租金，出租人不會再向承租人收取租金。押租金4萬8,000元以上一期的押租金做為本期押租金。若000號確由上訴人管理出租，訴外人羅梨君當無再另與被上訴人簽訂必要之點均相同內容租約之必要，且上訴人尚寄發存證信函（見本院卷第181至185頁），要求訴外人羅梨君租期屆至，須與其本人簽約，始生效力，若此前確實由上訴人出租管理，上訴人又何必屆期前寄發前開內容存證信函之必要，佐以上訴人所提租約，係於訴訟中始為之，足使人疑為臨訟所為，可信度不足。另上訴人所提LINE對話內容（見本院卷第151至161頁），辯稱000號房屋於105年之租約係其委由訴外人黃玠庸代為處理，而非由被上訴人委託等語，對此，被上訴人已說明係因105至106年其泌尿系統問題時常住院，不能親自處理事務，因而委請上訴人與黃玠庸一起處理等情，並提診斷證明書（見本院卷第187頁）為證，所辯即非無據；況被上訴人仍持有000號房屋之106年度租賃契約書原本，若確由上訴人出租管理，亦無由被上訴人持有租約原本之理，綜此，上訴人上開證據，均不足以為其有利之證明。上訴人復未提出其他證據據以證明其係因贈與而取得系爭房地所有權，自難信其抗辯為真實。
(二)被上訴人主張依民法第549條第1項之規定終止借名登記契約，並類推適用第541條第2項或179條、第767條之規定，擇一請求上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第1項分別定有明文。委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院86年度台上字第2230號民事判決意旨參照）。兩造間就系爭房地確存有借名登記關係。被上訴人主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，該起訴狀繕本已於106年9月6日送達上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審調字卷第100頁），於斯時起，兩造間之借名登記契約即為被上訴人合法終止，堪予認定。被上訴人於終止借名登記契約後，主張類推適用民法第541條第2項之規定，請求上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，自屬有據，應予准許。
(三)被上訴人依民法第549條第1項之規定終止借名登記契約，請求確認附表三所示之建物事實上處分權屬於被上訴人，並類推適用民法第541條第2項或第179條、第767條或第962條之規定，請求上訴人應變更稅籍登記予被上訴人，有無理由？⒈查，000號房屋為被上訴人出資向謝榮木購得、000號房屋為
被上訴人出資興建，僅借用上訴人名義購買及登記為房屋納稅義務人，被上訴人已終止兩造間之借名登記契約等情，已如上訴，則被上訴人就如附表三所示建物確有事實上處分權存在，自屬有據。
⒉又被上訴人主張類推適用民法第541條第2項之規定，請求上訴人應變更稅籍登記予被上訴人，亦屬有據，應予准許。
(四)原審認兩造間就如附表二所示之不動產成立借名登記，上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，並確認被上訴人就如附表三所示房屋之事實上處分權存在，上訴人應將如附表三所示房屋之稅籍變更為被上訴人，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人併依民法第179條不當得利、民法第767條第1項、第962條物上請求權之法律關係，請求為有利之判決，本院既已就被上訴人主張類推適用民法第541條第2項之規定判決如上，就不當得利、物上請求權之法律關係部分，自毋庸再予審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不另一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：上訴人出入境日期表
┌───────┬───────┐│上訴人出境日期│上訴人入境日期│├───────┼───────┤│78年9月29日 │82年1月16日 │├───────┼───────┤│82年2月19日 │82年6月28日 │├───────┼───────┤│82年7月17日 │83年6月4日 │├───────┼───────┤│83年7月5日 │86年5月15日 │├───────┼───────┤│86年5月29日 │86年12月27日 │├───────┼───────┤│87年1月1日 │88年6月8日 │├───────┼───────┤│88年6月16日 │89年11月22日 │├───────┼───────┤│89年11月30日 │90年5月17日 │├───────┼───────┤│90年5月29日 │97年1月24日 │├───────┼───────┤│97年1月30日 │102年11月3日 │├───────┼───────┤│102年11月9日 │104年10月15日 │├───────┼───────┤│104年10月22日 │105年4月6日 │├───────┼───────┤│105年4月17日 │106年2月18日 │├───────┼───────┤│106年3月18日 │106年10月5日 │└───────┴───────┘附表二：
┌──┬───────────────┬────┬───────┐│編號│ 不動產標的 │權利範圍│ 面積 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 1 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號│ 全部 │145 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 2 │臺南市○○區○○○段○○○○號 │ 全部 │155 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 3 │臺南市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │147 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 4 │臺南市○○區○○段○○○○○○號 │ 全部 │148 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 5 │臺南市○○區○○○段○○○○○號 │ 全部 │334.63平方公尺│└──┴───────────────┴────┴───────┘附表三：
┌──┬─────────────┐│編號│房屋門牌號碼 │├──┼─────────────┤│ 1 │臺南市○○區○○路○○○號 │├──┼─────────────┤│ 2 │臺南市○○區○○路○○○號 │└──┴─────────────┘