臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第119號上 訴 人即 原 告 林仲銘
林仲秋前列共同訴訟代理人 蔡瑜真 律師上 訴 人即 被 告 陳福到訴訟代理人 盧世欽 律師上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國107 年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（107 年度重訴字第72號）各自提起上訴，本院於109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決主文第一項「如附表二」所示之土地應更正為如本判決「附表三」所示之土地。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告林仲銘、林仲秋（下合稱林仲銘2人）主張：㈠林仲銘2人及父親林和木（105年11月21日死亡）三人於民國
（下同）100年4月12日與上訴人即被告陳福到（下稱陳福到）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將原坐落臺南市○○區○○段000、000之1、000之2、000之3、000之
4、000之5、000之6、000之7地號等8筆土地（下合稱系爭土地）之應有部分（詳如附表一所示），以總價新台幣（下同）1774萬5400 元出售予陳福到。訂約當時系爭土地中000、000之1、000之2、000之3地號土地（下稱系爭分割土地）適請求分割共有物事件訴訟中（原審法院99年度訴字第586 號、本院104年度上易字第104號，下稱另案）。兩造遂於系爭買賣契約第2條約定付款方式為：簽約時支付266萬元、裁判分割共有物判決確定時支付1331 萬元、交付土地時支付177萬5400元，陳福到並已支付266 萬元。又因陳福到於訂約當時已知有另案繫屬，為直接參與另案訴訟程序，故於系爭買賣契約特約事項要求林仲銘2 人及林和木將系爭土地辦理信託移轉所有權登記至陳福到名下，以便陳福到直接參與另案訴訟，嗣林仲銘2 人及林和木於100年4月19日將系爭土地應有部分辦理信託移轉所有權登記至陳福到名下（下稱系爭信託登記），由陳福到向法院承當訴訟直接參與另案訴訟程序。後因林和木死亡，經全體繼承人協議將系爭買賣契約之權利義務及系爭土地林和木之應有部分，由林仲銘2人各繼承2分之1。經另案合併分割後，林仲銘2人就系爭土地之應有部分應變更如附表二所示。
㈡詎另案訴訟已於106年1月25日判決確定，陳福到卻未依系爭
買賣契約第2條第4項約定支付價金1331萬元，經林仲銘2 人於106年11月23日、107年2月6日寄發存證信函仍拒不付款，已屬違反契約且給付遲延，經催告仍不履行，林仲銘2 人自得依民法第254條及系爭買賣契約第5條第4 項約定，向陳福到解除買賣契約，爰以起訴狀繕本之送達向陳福到為解除契約之意思表示，並依系爭買賣契約第5條第4項約定，除沒收已給付之價金為懲罰性違約金，另請求每逾1 日按價金1000分之3計算之違約金。陳福到自106年1月25 日另案判決確定翌日起遲延付款1331萬元，每日違約金為3萬9930 元【計算式：13,310,000×0.3％＝39,930】，計至本件起訴日即107年3月21日共419日，陳福到應支付之違約金為1673萬元【計算式：419日×39,930元＝16,730,670元】，依林仲銘2人原有及繼承林和木系爭分割土地後之應有部分（林仲銘為10,000分之6,296、林仲秋為10,000分之3,704），陳福到應給付林仲銘1053萬3630元【計算式：16,730,670元×10,000分之6,296≒10,533,630 元（元以下四捨五入）】，應給付林仲秋619萬7040元【計算式：16,730,670元×10,000分之3,704≒6,197,040 元（元以下四捨五入）】，爰各就其中一部分請求180萬元及120萬元。又系爭土地係以自益信託辦理登記，林仲銘2 人本得隨時終止信託契約，且系爭買賣契約特約事項亦註明辦理系爭信託登記係為使陳福到直接參與另案訴訟程序，另案訴訟終結後，系爭信託登記之原因即已消滅，陳福到自應將信託登記之土地返還並移轉登記與林仲銘2 人。爰求為命⒈陳福到應將如附表二所示之所有權移轉登記予林仲銘2 人（附表二所示之土地，因重測變更地號如附表三所示）⒉陳福到應分別給付林仲銘、林仲秋各180萬元、120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（107年4月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之判決。原審就⒈部分為其等勝訴判決，而駁回其⒉部分之訴。【兩造各就敗訴部分提起上訴】。
㈢聲明：
⒈原判決不利於林仲銘2人部分廢棄。
⒉廢棄部分陳福到應給付林仲銘、林仲秋各180萬元、120萬
元，及均自起訴狀繕本送達翌日(即107年4月1 日)起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
並答辯聲明：陳福到之上訴駁回。
二、陳福到則抗辯：㈠系爭買賣契約於特約事項第2 點約明「訴訟程序終結，甲方
使用判決後A 區土地，應於使用前十五日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地上物，交付土地予甲方」，並於該契約之附圖標明A 區土地位置，兩造約定之買賣標的為系爭買賣契約附圖所示A區（下稱附圖A區）土地。
㈡系爭信託登記之目的除由陳福到代林仲銘2 人辦理分割訴訟
外，另有擔保系爭買賣契約履行，避免出賣人將系爭土地轉賣第三人之目的，始將系爭土地信託登記，而非僅將系爭分割土地為信託登記。且系爭信託登記並非信託法所定之自益信託，當無法依信託法第63條第1 項規定終止信託。
㈢林仲銘2 人未能交付系爭買賣契約附圖所示A 區土地，已有
給付不能或不完全給付之情事。另案判決之分割結果，亦非可歸責於陳福到。
㈣系爭買賣契約載明1331萬元為完稅款，亦即縱另案判決確定
，亦須經過完稅程序，陳福到始有給付該價金之義務，是陳福到並無遲延給付價金之情，並不符合系爭買賣契約第5 條第4 項解除契約之要件，林仲銘2 人解除契約不生效力，系爭買賣契約仍有效存在於兩造之間。林仲銘2 人無法交付系爭買賣契約附圖所示A 區予陳福到，僅能交付另案確定判決附圖二所示甲區土地，亦未能依系爭買賣契約第6條第1項保證買賣標的物無第三人占有之情形，依系爭買賣契約、民法第226條第1項及第227條第1項規定，自構成給付不能或不完全給付。陳福到尚得向林仲銘2 人請求未能取得系爭買賣契約附圖所示A 區土地致損失之開發利潤與開發上開甲區土地所得利潤之差額，及拆除上開甲區土地地上物之費用之損害賠償。如林仲銘2 人主張解除系爭買賣契約，陳福到即得向林仲銘2人請求未能取得系爭買賣契約附圖所示A區開發利潤之損害賠償。是依民法第264條第1 項規定，在林仲銘2人依民法第226條第1項賠償損害前，陳福到無須給付1331萬元價金。如本院認該A區土地給付不能係不可歸責於林仲銘2人，因陳福到亦非可歸責，依民法第266條第1項規定，陳福到自得免為對待給付即完稅款1331萬元，林仲銘2 人亦不得因此依系爭買賣契約第5條第4項解除契約，其請求之違約金及沒收陳福到已給付之簽約款266萬元為無理由等語。
㈤並聲明：
⒈原判決不利陳福到部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，林仲銘2人在第一審之訴駁回。
⒊林仲銘2人之上訴駁回。
⒋如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠林仲銘2人及其被繼承人林和木與陳福到於100年4月12 日簽
訂系爭買賣契約，買受系爭土地之所有權應有部分（如附表一所示）。
㈡系爭買賣契約約定：
⑴第2條（買賣總價款及付款方式）：
①第1項：本約不動產買賣總價款（含營業稅）1774萬5400元。
②第2項：簽約款：共266萬元。
③第4項：完稅款：強制共有物分割判決確定，1331 萬元
整。完稅時，甲方（即陳福到）應開具尾款差額之商業本票交由代書保管，於尾款付清時返還甲方。增值稅單、契稅單核發3 日內，甲乙雙方應辦理完稅手續，不得藉詞拖延。
④第6項：交屋款：177 萬5400元。
⑵特約事項：
①乙方（即林仲銘、林仲秋、林和木）同意簽約後，配合
甲方辦理自益信託登記，由甲方名義直接參與買賣標的物之判決強制共有物分割訴訟程序。
②訴訟程序終結，甲方使用判決後A 區土地，應於使用前
15日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地「方」物(按：應為地『上』物) ，交付土地予甲方。
㈢林仲銘、林仲秋、林和木與陳福到簽訂系爭買賣契約後，陳
福到僅依系爭買賣契約第2條第2項約定給付簽約款266 萬元。
㈣林仲銘、林仲秋、林和木與陳福到於100年4月19日以信託為
原因辦理所有權移轉登記與陳福到，並於100年4月22日登記完竣。
㈤陳福到辦理系爭信託登記後，即向另案分割共有物事件繫屬
之原法院（99年度訴字586號）承當訴訟，後經本院於106年1月25日以104年度上易字第104 號判決確定，合併分割如該判決附圖二所示，其中編號甲部分，面積2270平方公尺土地，分歸陳福到及林幸、蔡福利共有取得。
㈥林和木於105年11月21日死亡，其繼承人於106年3月20 日協
議將林和木就系爭土地之應有部分及系爭買賣契約之權利義務分割由林仲銘、林仲秋各繼承2分之1。
㈦兩造於另案二審判決確定後，各寄出如下之存證信函，收件人均有收受即：
⑴林仲銘、林仲秋寄出106年11月23 日新化中山路郵局第59號存證信函。
⑵陳福到寄出106年12月28日屏東永安郵局第326號存證信函。
⑶林仲銘、林仲秋寄出107年2月6日地方法院郵局(台南63支局)第168號存證信函。
㈧林仲銘2 人就系爭土地之原應有部分，於另案分割（系爭分
割土地分割後之○○段000、000之17地號土地）及加計繼承自被繼承人林和木後之應有部分後，換算之應有部分比例各如附表二所示。
㈨系爭土地於107年10月27 日重測，附表二所示之土地經重測後如附表三所示。
四、兩造爭執事項：㈠系爭買賣契約除買賣系爭土地如原判決附表一之應有部分外
，有無應交付系爭買賣契約附圖A 區所示土地之約定？㈡林仲銘2 人向陳福到終止信託契約，請求返還土地所有權，
有無理由？㈢陳福到依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，或抗辯依
民法第266 條不可歸責於雙方之事由給付不能免為對待給付，有無理由？林仲銘2 人依民法第254條、系爭買賣契約第5條第4項或民法第226條、第256條解除契約，有無理由？㈣林仲銘、林仲秋依民法第254條、系爭買賣契約第5條第4 項
或民法第226條請求陳福到給付違約金各180萬元、120 萬元及依系爭買賣契約第8條第1 項沒收陳福到已給付之價款266萬元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭買賣契約除買賣系爭土地如附表一之應有部分外，有無
應交付附圖A 區所示土地之約定？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
⒉陳福到固抗辯依系爭買賣契約之附圖及特約事項之約定文
字系爭買賣契約有買賣特定A 部分土地之約定等情。然查：
①系爭買賣契約第1 條就契約買賣之不動產，記載「詳如
後列清冊」，另系爭買賣契約後附之登記清冊，僅有如附表一所示之土地其地號、地目、面積及各出賣人之應有部分（見原審卷二第25頁、第29頁），並無文字直接援引附圖為買賣標的。
②再系爭買賣契約特約事項第2 點記載：「訴訟程序終結
，甲方使用判決後A 區土地，應於使用前15日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地「方」物（按：應為地『上』物），交付土地予甲方。」係約定出賣人於另案訴訟程序終結後，應於買受人通知之期限內拆除附圖A 區之地上物後為交付。是依前開契約內容，已難認有特定買賣標的物為「系爭買賣契約附圖A 區所示土地」之意。且系爭買賣契約附圖係載「共有物分割土地分配表」（見原審卷二第30 頁），而該買賣契約附圖「A」位置，係另案裁判分割共有物之原告陳雪英起訴時所附之分割方案（其後陳雪英於原審最後主張如原審卷一第67頁之陳雪英分割方案、於本院主張如原審卷一第101 頁之甲方案），實無法由該附圖解為本件買賣契約約定以該特定位置為標的。
③再者，陳福到以信託為原因取得所有權後，隨即向原審
法院承當另案訴訟後，於該案一審提出之準備書狀，所主張之分割方案擬分得之位置，與系爭買賣契約附圖 A區所示土地已非完全相同，有另案民事準備書狀影本 1份在卷可憑（見原審卷二第79頁至第83頁），於本院另案提出該案之分割方案（即見原審卷一第101頁、103頁之附圖一陳福到方案及附圖二陳福到修正方案）亦均與買賣契約附圖A 區所示及原審所提出之分割方法不同。
倘系爭買賣契約係以特定土地之買賣為給付內容，以簽約時買賣雙方均已知悉系爭分割土地有另案分割共有物訴訟進行中，其後陳福到復以所有權人身分直接參與另案訴訟進行，豈非容許陳福到因自身之訴訟行為，造成林仲銘2 人及林和木無從依債之本旨履行給付之可能？遑論法院於裁判分割共有物案件酌定分割方案時，本得斟酌共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割後之經濟效用及公共利益等情事，依職權為公平之裁量，陳福到得否分歸特定土地，於另案判決確定前無從知悉，將等同系爭買賣契約是否陷入給付不能，端視另案之判決結果而定，亦有違於一般人之理解及追求交易安定之常態。陳福到主張系爭買賣契約係買特定A 部分土地，實難遽採。
④再細繹特約事項2 約定，係關於拆除地上物之約定，尚
先由甲方（即陳福到）分配A區並通知乙方（即林仲銘2人及林和木），若被告未協力通知，出賣人之清償即無從屆至，再參以原告主張系爭買賣契約附圖A 區所示土地上除原告之建物外，尚有其他共有人建物乙節，未為被告爭執，而上開特約事項第2 點，復明定「乙方願無條件拆除『其所有』地上物」，可認上開約定，係於被告另案取得A 區時，為輔助實現債權人給付利益之義務而已，而非關於買賣契約之標的之約定。
⑤又證人即代書陳孟德於原審審理時具結證稱：「（法官
問：是否知道本件契約的標的為何物？）如後面的清冊。（法官問：請問買的是應有部分嗎？）對，因為標示很清楚。（法官問：買的是應有部分還是特定土地？）應有部分，特約事項有記載到另案分割共有物的處理方式，但是買的還是應有部分。（陳福到訴訟代理人問：在簽約當下買受人陳福到在這個土地分割到那個地方都一樣嗎？）就是如特約事項第2 點。……（陳福到訴訟代理人問：登記清冊左邊有寫『共有物分割前』是否你寫的？）是。（陳福到訴訟代理人問：為何寫『共有物分割前』？）因為這件剛好參與另案的共有物分割，分割前的應有部分是這樣子，但是另案共有物分割結果會怎樣我不清楚，我比較謹慎所以才註記『前』。（陳福到訴訟代理人問：兩造要履行是否分割後的標的？）我沒有辦法回答。（陳福到訴訟代理人問：你會這樣寫是否因為兩造要履約的標的是分割共有物後的標的？）是。……（陳福到問：簽約當時兩造分割共有物的方案是否林仲秋分到A 區？）期待。」等語明確（見原審卷二第192頁至第195頁）。證人陳孟德所為前開證述，已證明系爭買賣契約係買賣應有部分而非特定土地明確，此與系爭買賣契約所載之買賣標的相符。再衡以證人陳孟德係由陳福到聲請傳喚，且係因陳福到合夥人之介紹經手系爭買賣契約，業經陳福到自陳在卷（見原審卷二第248頁），尚難認證人陳孟德與林仲銘2人有何利害關係存在，自無甘冒偽證重罪偏袒迴護林仲銘2 人之必要，其基於中立、客觀之立場，就自身經歷具結後所為之證述，應屬可採。陳福到抗辯稱系爭買賣契約附圖係特定買賣標的物為特定土地等語，尚難採信。
⑥陳福到雖又提出其與林仲銘2 人母親之對話錄音，辯稱
系爭買賣契約標的為系爭買賣契約附圖所示A 區土地，並提出107年1月30日錄音譯文1 份為證（見原審卷二第139頁至第140頁），然林仲銘2 人之母親並非系爭買賣契約之當事人，復無證據證明林仲銘2 人母親有參與系爭買賣契約之議定或交涉過程，其證明力之高低，本屬有疑。且細繹林仲銘2 人母親於對話內容所述：「就要給你們判這樣，你就承受，承受就好……就是跟人家共有這樣，你也知道呀（陳福到：當初如果不是仲銘答應我說，你們都講好了，就是分那一塊這樣。）……這也沒什麼好說的，當時確實要分那塊給我們，你說你要買，他們說要這塊給我們，我們當然就賣你這塊，哪知道你們告一告變成這樣……（陳福到：對啦，我就是和仲銘講，說當初你就是答應我要分這塊，我才跟你買。）確實是如此，他們就是說要那塊給我們。」等語（見原審卷二第139頁），林仲銘2人之母自始僅表示系爭土地之其他共有人，曾經承諾要將系爭買賣契約附圖所示 A區土地分配林仲銘2人及林和木，並未陳稱林仲銘2人及林和木有承諾要出售系爭買賣契約附圖所示A 區土地與陳福到，且其主觀上理解系爭買賣契約之買賣標的物，為另案判決分割後「所分得之土地」，即為系爭土地之應有部分。自不得逕以上開對話錄音內容，遽認陳福到與林仲銘2 人及林和木簽訂系爭買賣契約時，有關於「特定土地」之約定。
⒊綜上事證，林仲銘2 人主張系爭買賣契約係買賣「應有部
分」，而非「特定土地」等語，應屬可採，被上訴人抗辯系爭買賣契約係買賣系爭土地之應有部分，應特定於附圖A區土地之約定，無足採信。
㈡林仲銘2 人向陳福到終止信託契約，並請求返還系爭土地所
有權，有無理由？⒈按信託法第1 條規定，信託，係使受託人依信託本旨，為
受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。另所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又將自己所有之不動產登記以他方名義登記，若仍由自己管理、使用、處分，他方僅係單純提供其名義而為登記，雖協議書中記載信託登記，若探求當事人之真意雙方間應成立借名契約，即當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上自得類推適用委任法律關係，於借名契約終止、消滅之規定，本於契約關係請求他方將不動產所有權移轉登記。
⒉林仲銘2人主張系爭買賣契約特約事項第1點關於自益信託
及卷附系爭信託登記契約書記載「委託人依各筆信託土地持分比例受益之」等契約文字（見本院卷一第554 頁），主張系爭信託登記之原因關係為信託利益由委託人享有之自益信託，依信託法第63條規定，信託人得隨時終止契約，且信託關係已依同法第62條規定因信託目的完成而消滅，請求陳福到返還系爭土地等語。陳福到則否認雙方有自益信託之合意，並以系爭信託登記之目的，係為擔保系爭買賣契約履行，避免出賣人將系爭土地轉賣第三人所為之移轉等語置辯。兩造就系爭信託登記之原因關係為何既有所爭執，本院自需先就系爭信託登記之原因關係，探究當事人之真意予以定性。而查：
①參以證人陳孟德於原審審理時之證述：「（法官問：是
否知道有自益信託，他益信託差別？）自益信託就是委託後利益仍然歸屬委託人，他益信託就是利益歸屬他人。（法官問：在你去簽約時雙方才談妥才照他們意思擬嗎？）是，我沒有參與先前協議過程，但是當天雙方還是有協調，我有在場。（法官問：契約的特約事項第 1點是何意思？）這件辦自益信託因為簽約當下原告是另案分割共有物的當事人，本案被告是為了參與訴訟才辦的。（法官問：可以委任代理人或其他方式，為何要用自益信託方式？）這個要問當事人。我認為只要沒有違反法律的規定。我得到的訊息是因為陳福到想要以信託方式代位取得土地所有權人權利以親自參與訴訟。（法官問：當時有無提到其他的目的？）沒有印象。（法官問：是否知道讓與擔保？清楚，本件沒有涉及讓與擔保。（法官問：本件有沒有因為信託是因為不讓原告將土地移轉他人？）當下沒有提到這點。……（被告訴訟代理人問：自益信託這四個字是買賣雙方，還是你提的？）是他們提的。（被告訴訟代理人問：何人講的？）我不記得。（被告訴訟代理人問：是否你自己解釋的？）是他們的合意。因為如果辦他益會有增值稅的問題，我有解釋自益、他益給他們聽，他們就決定要辦自益。……（被告訴訟代理人問：兩造願意辦信託登記，讓陳福到成為所有權人，是否因為兩造有簽買賣契約，陳福到是買受人？）是。（被告訴訟代理人問：目的是讓買受人去參與分割共有物的訴訟？）是，所以是我幫他去陳報的。」等語（見原審卷二第191頁至第192 頁、第194頁至第195 頁），可知兩造及林和木辦理系爭信託登記之目的，係為使陳福到參與另案分割共有物訴訟，而選擇登記為自益信託，純係出於稅捐之考量，並非因當事人間存有信託利益由委託人享有之約定。此與系爭買賣契約上開特約事項所載：「由甲方名義直接參與買賣標的物之判決強制共有物分割訴訟程序。」等文字互核一致。嗣陳福到取得所有權後，即於100年6月14日具狀向本院承當另案訴訟，有陳福到民事陳報變更被告狀影本1份在卷可憑（見原審卷二第75頁至第77 頁），亦與證人陳孟德證述其為陳福到遞狀承當另案訴訟等情相符。雖信託法第5條第3款規定，信託行為以進行訴願或訴訟為主要目的者無效。但此規定之立法理由除防止濫訴外，並避免第三人介入當事人間之紛爭，而追求不當之利益，本件兩造間之信託登記，固有使陳福到便於進行訴訟目的，但兩造已簽立系爭買賣契約，雖未辦理所有權移轉登記，然系爭分割土地如何分割關係買受人陳福到之權益至巨，陳福到亦係有自己訴訟之目的，尚難認符合前揭規定而無效，附此說明。
②陳福到雖抗辯系爭信託登記係擔保系爭買賣契約履行所
為之移轉，並稱若僅為參與訴訟，林仲銘2 人及林和木固可直接移轉所有權，縱設定信託，亦僅需就系爭分割土地為之。然一般所有權移轉若有涉及讓與擔保之約定，為杜絕日後產生紛爭，多應會另簽訂讓與擔保之書面，以求慎重，陳福到片面抗辯系爭信託登記之原因關係為讓與擔保，但遍查系爭買賣契約及系爭信託登記之契約書，均無相關約定之證據。再若為讓與擔保，林仲銘
2 人及林和木亦非不得以直接移轉所有權之方式為之，申言之，本件係信託登記移轉或買賣關係移轉，係當事人簽約時議定之結果，與是否讓與擔保之認定無涉。再林仲銘2 人陳稱其將系爭分割土地以外之土地一併信託係因系爭土地均相鄰，基於訴訟經濟所為之考量，與經驗法則亦無違背。陳福到既未能舉證證明兩造間有讓與擔保之合意存在，且與證人陳孟德之證述不符，本院自難憑採。然系爭信託登記之目的在使陳福到參與訴訟維護其自身權益，陳福到辯稱系爭信託登記時，並無信託利益由委託人享有之約定，而非屬自益信託等語，應屬可採。據此，系爭土地之移轉原因雖登記為信託，但因契約當事人均無將信託財產移轉受託人管理、處分之真意，揆之首開說明，自難定性為信託契約，系爭信託登記之原因關係，應屬於類似借名登記之無名契約，要無信託法之適用，林仲銘2 人自不得依信託法第63條、第62條規定請求陳福到將系爭土地返還。
⒊系爭信託登記之原因關係，並非信託契約，固無信託法之
適用。然查，另案訴訟（104年度上易字第104 號）於106年1月25 日判決確定，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）；又系爭信託登記之目的，係為使陳福到直接參與訴訟，業如前述，另案訴訟既已判決確定，系爭土地即無再登記於陳福到名下之必要，契約之目的即已達成。而借名契約性質上與委任契約相同，是借名登記之目的達成後，借名人自得類推適用民法委任規定，本於契約關係，請求出名人將借名登記之財產返還。林仲銘2 人雖主張依信託契約關係，請求陳福到將系爭土地返還等語，惟按，適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事判決意旨參照）。是依前開說明，本院就系爭信託登記原因關係之契約定性，並不受林仲銘 2人法律見解之拘束，林仲銘2 人主張契約目前業已達成，應屬可採，其本於同一契約法律關係（即系爭信託登記之原因關係），請求陳福到將如附表二（應更正為附表三）所示土地之應有部分返還林仲銘2 人，自屬有據，應予准許。
㈢陳福到依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，或民法第
266 條不可歸責於雙方之事由給付不能免為對待給付，有無理由？林仲銘、林仲秋依民法第254條、系爭買賣契約第5條第4項或民法第226條、第256條解除契約，有無理由？⒈林仲銘2人主張另案訴訟已於106年1月25 日判決確定，陳
福到卻未依系爭買賣契約第2條第4項約定支付價金1331萬元，經林仲銘2人分別於106年11月23日、107年2月6 日寄發存證信函，陳福到仍拒不付款，已屬違反契約且給付遲延，經催告仍不履行，林仲銘2人自得依民法第254條及系爭買賣契約第5條第4項約定，解除買賣契約，並以起訴狀繕本之送達向陳福到為解除契約之意思表示等情。陳福到則以林仲銘2人未能交付系爭買賣契約附圖所示A區土地，有給付不能或不完全給付之情事，另案判決之分割結果，亦非可歸責於陳福到。系爭買賣契約載明1331萬元為完稅款，亦即縱另案判決確定，亦須經過完稅程序，陳福到始有給付該價金之義務，是陳福到並無遲延給付價金之情置辯。
⒉經查：
①如前所述，系爭買賣標的係系爭土地之應有部分而非特
定位置之土地買賣，是依系爭買賣契約約定，出賣人即林仲銘2 人所負移轉標的物之義務，係系爭土地之應有部分移轉買受人陳福到。是陳福到以出賣人未能交付系爭買賣契約附圖A 區土地，已有給付不能或不完全給付之情事，自不足採。至於林仲銘2 人位於前述A 區之建物之拆除與否，係其是否依民法第825 條所定對分得該部分之共有人負與出賣人同一之擔保責任之問題，而非對陳福到有給付不能之情事。
②依系爭買賣契約第2 條之約定買賣價金分三期給付即該
條第2項：簽約款：共266萬元；第4 項：強制共有物分割判決確定，1331萬元整；完稅時，甲方（即陳福到）應開具尾款差額之商業本票交由代書保管，於尾款付清時返還甲方。增值稅單、契稅單核發3 日內，甲乙雙方應辦理完稅手續，不得藉詞拖延。第6 項：交屋（應係土地）款：177萬5400 元。本件買受人陳福到僅給付簽約款266 萬元，其餘款項均未支付，為兩造所不爭執之事實。而關於前述第二期款1331萬元，原約定強制共有物分割確定給付。陳福到固抗辯，其未能取得系爭買賣契約附圖所示A 區土地，而另案確定判決甲區土地所致有開發利潤之損失，且有須拆除上開甲區土地地上物之費用，而得依民法第226條第1項請求林仲銘2 人賠償，並依民法第264條第1項規定為同時履行抗辯，在林仲銘2人賠償損害前，陳福到無須給付1331 萬元價金云云。
而如前所述，系爭買賣標的係系爭土地之應有部分而非特定位置土地之買賣，陳福到以自己名義另案共有物分割訴訟結果分得如原審卷一第103 頁乙方案甲部分，林仲銘2人並無給付不能之情事，陳福到以此主張林仲銘2人應賠償其未能取得系爭買賣契約附圖所示A 區土地之開發利潤損失，及拆除上開甲區土地地上物之費用等損害，實屬無據，其主張同時履行抗辯尤無可取。
③陳福到又抗辯系爭買賣契約第2 條於完稅款前乙方（林
仲銘2人）應踐行攜帶印章備齊過戶文件，林仲銘2人尚未履行此義務云云，惟本件買賣契約乃制式化印製，本應以手寫特約為優先，並無第3 項用印款之約定，而第二期款直接於第2條第4項特地以手寫「強制共有物分割判決確定」為1331萬元整之付款時期。況且系爭買賣契約第2條第3項第2 款固載乙方應於攜帶印章備齊過戶所需資料交代書收執，並蓋妥移轉登記書表，以便辦理產權移轉作業。日後如需補蓋印章或補辦證件應無條件配合，顯見此屬可補正事項。惟本件系爭土地已信託在陳福到名下，在回復登記為林仲銘2 人前，原無從再由林仲銘2 人辦理買賣所有權移轉登記予陳福到，且前述用印事項，亦屬可補正事項，陳福到亦未曾提出要求林仲銘2 人配合用印情事，以此為由，可拒絕第二期價款之事由，實屬無據。
④又系爭買賣契約係於100年4月12日簽立，於100年4月19
日將系爭土地應有部分辦理信託移轉所有權予陳福到，另案分割共有物訴訟於106年1月25日確定，陳福到於106年9月21日系爭分割土地分得部分辦理分割登記，至此陳福到均未依約支付第二期款，林仲銘2人於106年11月23日以新化中山路郵局第59號存證信函催告陳福到，其內容為：「…判決確定迄今已逾九個多月，此段期間本人一直以電話及LINE通知台端應交付買賣價金…祈希台端於函到五日內出面履行此件買賣之交付買賣價金」（見原審卷第114頁）。而陳福到於106年12月28日寄發屏東永安郵局第326號存證信函予林仲銘2人，其內容係：
「…雙方於同月（即11月）29日19時於貴府就契約內容與現況已有不符之變更部分與台端再為協商。但台端卻僅要求我方應履約，卻不願履行台端拆屋及現況與契約不符之協商…台端未履約前，本人行使同時履行抗辯權…」（見原審卷二第31-32 頁）。由兩造不爭執之前揭存證信函，可知係陳福到係以林仲銘2 人未能給付系爭買賣契約附圖所示A 區土地，行使同時履行抗辯，而不給付系爭買賣價金第二期款1331萬元，但如前所述，系爭買賣契約係買賣「應有部分」，而非「特定土地」，林仲銘2人並無交付系爭買賣契約附圖A區土地之義務，且系爭買賣契約第7條第4項約定「點交之買賣標的應以簽約時之現況與本約之約定為準」，系爭買賣契約未對倘未受分配A區之點交為特約約定，則依契約第7 條第4項約定「點交之買賣標的應以簽約時之現況與本約之約定為準」，林仲銘2 人僅負按簽約時現況點交之責，況點交亦與系爭買賣契約第2條第4項裁判分割共有物訴訟確定時付款1331萬元無從行使同時履行抗辯，陳福到對林仲銘2 人第二期買賣價款行使同時履行抗辯，自無理由。
⑤陳福到又抗辯系爭買賣契約載明1331萬元為完稅款，亦
即縱另案判決確定，亦須經過完稅程序，陳福到始有給付該價金之義務，是陳福到並無遲延給付價金云云。而系爭買賣契約第2條第4項係約定：「完稅款：【強制共有物分割判決確定】1331萬元整。完稅時，甲方（即陳福到）應開具尾款差額之商業本票交由代書保管，於尾款付清時返還甲方。增值稅單、契稅單核發3 日內，甲乙雙方應辦理完稅手續，不得藉詞拖延」。而本件系爭土地所有權應有部分之買賣，經前述信託登記，合併分割，產生新地號及陳福到分得部分復與他人保持共有，林仲銘2 人履行買賣義務之所有權移轉登記，須陳福到先回復登記始能再為辦理所有權之移轉登記之手續，包括系爭買賣標的之完稅。且一般不動產買賣，有關完稅手續通常係委由代書申請核發稅單（增值稅、契稅），核發後代書通知買賣雙方繳稅，買方並於同時支付完稅款項，稱為完稅；其流程代書通知雙方完稅時間地點，依照合約內容買方支付價金，賣方簽收完稅款，再繳納增值稅、契稅。本件已特別約定完稅款約係【強制共有物分割判決確定】付1331萬元。而系爭土地已信託登記陳福到名下，陳福到亦主張有前述①至④所述之拒絕付款理由，要求協商，顯無依原契約內容履行之意，其再執林仲銘2 人未完稅，其得拒絕給付第二期款，實無理由。
⑥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項、第2 項前段定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條亦有明文。如前所述，陳福到就第2期價金1331萬元，係約定「強制共有物分割判決確定」，而另案分割共有物事件業於106年1月25 日確定（見原審卷一第111頁本院104年度上易字第104號判決確定證明書），是該價金之給付已有確定期限，陳福到自期限屆滿時起，負遲延責任。林仲銘2人以106年11月23日新化中山路郵局第59號、107年2月6日地方法院郵局（台南63支 局）第
168 號存證信函催告陳福到，均係重申陳福到應依約給付價金而已，而非自該催告始負遲延責任。且前揭二存證信函符合民法第254 條所定，對負遲延責任之債務人即陳福到定相當期限催告，陳福到亦未履行，則林仲銘
2 人以起訴狀繕本之送達（107年3月31日送達，見原審卷一第149 頁送達證書）向陳福到為解除契約之意思表示，自屬有據，是兩造間系爭買賣契約於107年3月31日，業經林仲銘2人合法解除。
㈣林仲銘2人依民法第254條、系爭買賣契約第5條第4項或民法
第226條請求陳福到給付違約金各180萬元、120 萬元及依系爭買賣契約第8條第1項沒收陳福到已給付之價款266 萬元，有無理由？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252 條定有明文。而約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依前揭規定減至相當之數額。又違約金之約定，雖基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。
⒉林仲銘2人主張依系爭買賣契約第8條第1 項、第5條第4項
約定，除沒收已給付之價金為懲罰性違約金，另得請求每逾1日按價金1000分之3計算之違約金。陳福到自106年1月25日另案判決確定翌日起遲延付款1331萬元，每日違約金為3萬9930元，算至本件起訴日即107年3月21日共419日，陳福到應支付之違約金為1673萬元，依林仲銘、林仲秋權利範圍各為10,000分之6,296、10,000分之3,704），陳福到應給付林仲銘1053萬3630 元，應給付林仲秋619萬7040元，各就其中一部分請求即林仲銘180萬元及林仲秋120萬元等情。經查：系爭買賣契約第5條買方付款保證第4項固約定：「甲方（即陳福到）若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金千分之三計算違約金給付乙方（即林仲銘2 人）。若甲方逾七日仍未配合給付該遲延價金，並經乙方定期催告仍不履行時，視同甲方違約，乙方有權解除本約。」、第8條違約責任第1項約定：「本約簽訂後，甲方若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」（見原審卷一第28、29頁）。倘依系爭買賣契約第5條第4項之約款計算違約金，每日違約金為3萬9930元。但本件陳福到遲延給付1331 萬元之價金，林仲銘2 人所受之損害係無法使用該金額之損失，而以現在低利率時期，若以法定利率計算其損失，自 106年1月26 日（25日給付日，次日始遲延）算至本院言詞辯論期日109年4月7日，亦僅212萬9236元（13,310,000×5%×（3+73/366)=2,129,236 ）而已，雖兩造另有懲罰性違約金之約定，但本院審酌目前市場利率定存之年息極低不到1%，此為眾所週知之事實，再參酌系爭土地所在之臺南市○○區土地目前行情較諸106 年間增值甚多之客觀事實，此由另案分割共有物補償金之鑑價亦可知悉，及目前社會經濟狀況不佳、當事人所受損害情形等情，認林仲銘 2人請求之違約金即價金266 萬元轉為懲罰性違約金及遲延違約金300萬元，合計566 萬元，顯然過高，應酌減為150萬元較為適當。而陳福到原已給付之價金266 萬元，既經林仲銘2 人於契約解除後，依約明示將之移作違約金，顯已變更該價金之性質，則林仲銘2 人對陳福到之違約金性質已完全獲得滿足，其於本件請求陳福到給付其違約金30
0 萬元（林仲銘180萬元、林仲秋120萬元），為無理由，不應准許。至違約金過高，經本院為酌減後，原266 萬元價金移作違約金逾150 萬元部分應否返還，係屬有無不當得利之範疇，陳福到未反訴請求，本院不再審究，併予敘明。
六、綜上所述，系爭買賣契約係買賣「應有部分」而非特定位置之土地，系爭信託登記之原因關係，係為使陳福到直接參與另案訴訟之借名登記，林仲銘2 人於借名登記之目的達成後，依契約關係請求陳福到將系爭土地如附表二所示之所有權移轉林仲銘2人為有理由（因附表二所示土地於107年10月27日重測，重測後如附表三所示，是應予更正）。又林仲銘 2人雖解除系爭買賣契約合法，然請求之違約金過高，經本院酌減後，其請求陳福到給付林仲銘、林仲秋各180萬元、120萬元及均自起訴狀繕本送達翌日（107年4月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由。原審就上開應准許部分為林仲銘2 人勝訴判決，經核並無違誤，陳福到上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許之違約金部分，原審駁回林仲銘2 人之請求，所持之理由雖屬不同，惟結論並無二致，爰併予駁回林仲銘2人部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】┌─────────────────┬───────┬───────┬───────┐│土地地號 │ 林仲銘 │ 林仲秋 │林和木 ││ │ （持分） │ （持分） │（持分） ││ │ │ │（林和木死亡後││ │ │ │由林仲銘、林仲││ │ │ │秋各繼承1/2 ）│├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○號土地 │48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段000 之0 地號土地│48分之3 │100,000分之6,4│140,000 分之4,││ │ │45 │727 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段000 之0 地號土地│48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段000 之0 地號土地│48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段000 之4 、000 之│48分之3 │0 │112 分之11 ││5 、000 之6 、000 之7 地號土地 │ │ │ │└─────────────────┴───────┴───────┴───────┘【附表二】┌─────────────────┬───────┬───────┐│土地地號 │ 林仲銘 │ 林仲秋 ││ │ （持分） │ （持分） │├─────────────────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○號土地 │10,000分之3,18│10,000分之1,87││ │4 │3 │├─────────────────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段000 之00地號土地│10,000分之1,01│10,000分之595 ││ │2 │ │├─────────────────┴───────┴───────┤│註：原○○段000 、000 之1 、000 之2 、000 之3 地號土地已合併分割，││分割後同段000 、000 之17地號土地為陳福到（即林仲銘2 人之受託人）等││人取得 │├─────────────────┬───────┬───────┤│臺南市○市區○○段000 之4 、000 之│224 分之25 │224 分之11 ││5 、000 之6 、000 之7 地號土地 │ │ │└─────────────────┴───────┴───────┘【附表三】┌─┬─────────────────┬──────┬──────┬──────────┐│編│ 地號(臺南市新市區) │ 林仲銘 │ 林仲秋 │ ││ ├────────┬────────┤ (持分) │ (持分) │ 備 註 ││號│ 重測前 │ 重測後 │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────────┤│1 │○○段000地號 │○○段000地號 │1萬分之3184 │1萬分之1873 │原○○段000 、000-1 │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┤、000-2 、000-3 合併││2 │○○段000-17地號│○○○段000地號 │1萬分之1012 │1萬分之595 │分割，分割後000 、 ││ │ │ │ │ │000-17為陳福到（即林││ │ │ │ │ │仲銘、林仲秋之受託人││ │ │ │ │ │）等人取得。嗣經重測││ │ │ │ │ │為北○○段000、000地││ │ │ │ │ │號。 ││ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────────┤│3 │○○段000-4地號 │○○○段000地號 │224分之25 │224分之11 │ │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┤ ││4 │○○段000-5地號 │○○○段000地號 │224分之25 │224分之11 │ │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┤ ││5 │○○段000-6地號 │○○○段000地號 │224分之25 │224分之11 │ │├─┼────────┼────────┼──────┼──────┤ ││6 │○○段000-7地號 │○○○段000地號 │224分之25 │224分之11 │ │└─┴────────┴────────┴──────┴──────┴──────────┘