臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第23號上 訴 人即原審原告 陳金英
林玉秀林睦鄉黃國祥林沄錚林秀娗林柏翰上七人共同訴訟代理人 許世彣律師上 訴 人即原審被告 陳正崑
陳沈阿汾陳姜金英陳史佳市上四人共同訴訟代理人 蔡建賢律師視同上訴人即原審被告 財政部國有財產署南區分署即陳盈璋之遺產管理人法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 黃耀光
吳信璋被上訴人 陳天印
陳鴻益董紹緯上三人共同訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國106年11月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度重訴字第179號）各自提起上訴或一部上訴，上訴人即原審原告陳金英等人並為訴之追加，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
被上訴人陳天印、陳鴻益、董紹緯應將如原判決附圖一編號A、
B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還上訴人陳金英、林玉英、林睦鄉、黃國祥、林沄錚、林秀娗、林柏翰。
被上訴人陳天印、陳鴻益應將如原判決附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還上訴人陳金英、林玉英、林睦鄉、黃國祥、林沄錚、林秀娗、林柏翰。
上訴人陳史佳市應將如原判決附圖一編號G、H所示漁塭（蓄水池）之附屬設備全部拆除，及將如原判決附圖二編號B、F、X、Zl、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及附屬設備全部拆除，並將各該土地返還上訴人陳金英、林玉英、林睦鄉、黃國祥、林沄錚、林秀娗、林柏翰。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人陳天印、陳鴻益、董紹緯負擔三分之一，上訴人陳史佳市負擔三分之二。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查本件上訴人即原審原告陳金英、林玉英、林睦鄉、黃國祥、林沄錚、林秀娗、林柏翰等7人（下稱陳金英等7人）於原審起訴請求原審被告陳正崑、陳沈阿汾、陳姜金英（下稱陳正崑等3人）、財政部國有財產署南區分署即陳盈璋之遺產管理人（下稱陳盈璋遺產管理人）拆除如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號D、E、G、H部分之地上物及其附屬設備暨返還土地，主張上開地上物等是陳正崑等3人與陳盈璋所共有等情，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。陳正崑等3人於原審判決後提起上訴（按陳正崑等3人除對上開編號D、E、G、H部分上訴外，對原判決
主文第一項其餘部分未上訴，該部分不在本院審理範圍），依上開規定，其上訴效力及於同造之陳盈璋遺產管理人，爰併列其為上訴人，先予敘明。
貳、上訴人陳盈璋遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、有關陳金英等7人於本院追加備位聲明部分，被上訴人及陳史佳市等雖表示不同意，惟按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查陳金英等7人於本院追加備位聲明，請求：㈠陳天印、陳鴻益、董紹緯應將如原判決附圖一（下稱附圖一）編號
A、B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。㈡陳天印、陳鴻益應將如附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。㈢陳史佳市應將如附圖一編號G、H所示漁塭（現作為蓄水池使用，詳述於後）之附屬設備全部拆除，及應將如附圖二編號B、F、X、Zl、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，並將各該土地返還陳金英等7人。經核陳金英等7人追加請求之基礎事實，與原請求之基礎事實，均係被上訴人或原審被告無權占用系爭土地，陳金英等7人本於民法第767條第1項前段規定，請求其等拆除地上物並返還土地，而追加備位聲明，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人陳金英等7人主張：
一、坐落臺南市○○區○○段197、252、253、256、256-2、257、257-2、258、259、265、267、268、269、272、273、274、275、277、279、281地號（下分別稱系爭197、252、253、256、256-2、257、257-2、258、259、265、267、268、2
69、272、273、274、275、277、279、281地號）土地（以下合稱系爭土地），原分別為陳正崑、陳姜金英、陳沈阿汾、陳盈璋等人所有，於民國105年4月20日，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以102年度司執字第19800號強制執行事件拍賣，由陳金英等7人共同應買取得所有權，並登記為陳金英等7人共有。
二、如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示漁塭之附屬設備為陳正崑等3人及陳盈璋所共有，其等並無合法占有之權源，無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，先位請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除上開地上物，並將土地返還陳金英等7人，原判決就此部分駁回伊等之請求，尚有不當，為此提起上訴。退一步言，若鈞院認如附圖一編號A、B、C之附屬設備為被上訴人陳天印、陳鴻益與董紹緯共有；如附圖一編號D、E、F之附屬設備為陳天印、陳鴻益共有，其等亦係無權占有，爰備位請求其等拆除上開地上物並返還土地。
三、如附圖一編號G、H所示部分，及如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備係陳正崑等3人及陳盈璋所共有，其等無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，先位請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除上開地上物，並將土地返還陳金英等7人，原判決就此部分駁回伊等之請求，尚有不當，為此提起上訴。退一步言，若鈞院認上開地上物及附屬設備係陳史佳市所有，其亦係無權占有，爰備位請求其拆除上開地上物並返還土地。
四、如附圖二編號P所示部分及如原判決附表二（下稱附表二）所示土地之畜產品，係陳史佳市所有，其無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求陳史佳市拆除如附圖二編號P所示之廢水處理池，將如附表二所示土地之畜產品全部遷移，並將土地返還陳金英等7人。
五、如附圖二編號D、E、G、H所示之地上物及其附屬設備系陳正崑等3人及陳盈璋所共有，其等無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除上開地上物，並將土地返還陳金英等7人。
六、上訴聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決不利於陳金英等7人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人應將起訴狀
附表一所示土地上之養殖設施即附圖一編號A、B、C、D、E、F所示魚塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人；及應將起訴狀附表二所示土地上之養殖設施即附圖一編號
G、H所示蓄水池之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人；並將附表二所示土地上之養殖設備即附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
㈡備位聲明：
⒈陳天印、陳鴻益、董紹緯應將起訴狀附表一所示土地上之養
殖設施即附圖一編號A、B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除；及陳天印、陳鴻益應將附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
⒉陳史佳市應將附表二所示土地上之養殖設備即附圖一編號G
、H所示蓄水池之附屬設備全部拆除；及應將附圖二編號B、
F、X、Zl、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將各該土地返還陳金英等7人。
七、對陳正崑等3人、陳盈璋遺產管理人、陳史佳市上訴之答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人即原審被告陳正崑等3人、陳盈璋遺產管理人、陳史佳市、及被上訴人陳天印、陳鴻益、董紹緯答辯：
一、陳正崑等3人、陳史佳市：㈠陳金英等7人經由拍賣程序，買受系爭土地，然因系爭土地
上早已存有陳正崑等人建築之地上物，不在抵押權效力範圍，且未經拍賣，抵押權人於臺南地院94年度執字第70號執行事件，已認定系爭土地上地上物依法有法定地上權存在，陳金英等7人之請求，並無理由。
㈡系爭256、257、267、274、279地號土地上之豬舍為陳正崑
等3人及陳盈璋所共有，而土地亦為陳正崑等兄弟及配偶所集資購買，借名登記於陳正崑等兄弟或配偶名義。系爭土地拍賣時，抵押權人並未指封土地上之地上物，且未在抵押權效力所及，應買人陳金英等7人已同意取得系爭土地之所有權後，陳正崑等人繼續占有使用地上物，應有民法第425條之1法定租賃權、第876條第1項法定地上權之適用。
㈢陳史佳市承租附圖二編號D、E、G、H所示之地上物及附表二
之土地，並興建附圖二編號P之廢水處理池，依租賃關係、民法第425條、第425條之1、第876條第1項規定有權繼續使用系爭土地。
㈣原審判命陳正崑等3人拆除地上物及返還土地，判命陳史佳
市拆除地上物、遷移畜產品返還土地，有所違誤，為此提起上訴。陳正崑等3人上訴聲明：㈠原判決命陳正崑等3人應將如附圖二所示編號D、E、G、H部分之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人部分廢棄。㈡上廢棄部分，陳金英等7人在原審之訴駁回。陳史佳市上訴聲明：㈠原判決命陳史佳市應將如附表二所示土地上之畜產品全部遷移，將土地返還陳金英等7人；及應將如附圖二所示編號P部分之廢水處理池拆除，將土地返還陳金英等7人部分廢棄。㈡上廢棄部分，陳金英等7人在原審之訴駁回。
㈤對陳金英等7人上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
二、陳盈璋遺產管理人：未於本院言詞辯論期日到場，據之前到場表示：其未對原審判決上訴。
三、陳天印、陳鴻益、董紹緯答辯：㈠陳天印於86年7月10日，與陳正崑、陳沈阿汾、陳姜金英、
陳盈璋簽立魚塭土地租賃契約書，約定由陳天印向陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾、陳正崑承租系爭197、252、259、260、261、253、258、281、262、264、265、256-2、257-2地號之漁塭、土地，租賃期間自86年7月10日起至106年7月9日止，故陳天印就系爭土地有租賃權存在。陳金英等7人追加請求陳天印、陳鴻益、董紹緯應將如附圖一編號A、B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人；及請求陳天印、陳鴻益應將如附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人，並無理由。㈡答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
參、到庭兩造不爭執事項：
一、坐落系爭197、252、253、256、256-2、257、257-2、258、
259、265、267、268、269、272、273、274、275、277、
279、281地號土地於105年4月20日，經臺南地院以102年度司執字第19800號強制執行，以拍賣為原因，登記為陳金英等7人共有（原審卷一第8至27頁）。
二、系爭197、252、259、272、273、274地號土地，原所有權人為陳盈璋，系爭259、274地號土地於78年7月17日設定抵押權予臺南縣六甲鄉農會（已更名為臺南市六甲區農會，下稱六甲農會），系爭197、252、272、273地號土地於78年7月18日設定抵押權予六甲農會（原審卷一第149至154頁、第170至172頁、第200至208頁）。
三、系爭253、258、275、277、281地號土地，原所有權人係陳姜金英，系爭253、258、275、281地號土地於78年7月17日設定抵押權予六甲農會（原審卷一第155至158頁、第167至169頁、第176至178頁、第209至214頁）。
四、系爭256、256-2、257、257-2、267、268、269地號土地，原所有權人係陳正崑，於78年7月17日設定抵押權予六甲農會；系爭265、279地號土地，原所有權人係陳沈阿汾，於78年7月18日設定抵押權予六甲農會（原審卷一第159至166頁、第173至175頁、第180至199頁、第215至217頁）。
五、陳金英等7人於臺南地院102年度司執字第19800號強制執行程序拍得上開土地後，前開抵押權經臺南地院於105年4月12日囑託地政機關予以塗銷（原審卷一第149至217頁）。
六、原審於106年3月15日至系爭197、252、253、256-2、257-2、258、259、265、281地號土地勘驗測量，臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政）複丈日期106年3月15日土地複丈成果圖（即附圖一）上編號A、B、C所示之漁塭，係由陳鴻益與董紹緯飼養澳洲龍蝦所用；編號D、E、F所示之漁塭，係由陳鴻益飼養台灣鯛、筍殼魚所用；上開漁塭係由陳鴻益之父陳天印向陳正崑、陳沈阿汾、陳姜金英、陳盈璋承租；編號G、H所示之蓄水池，係由陳正崑管理，作為清洗豬舍及飼養豬隻使用（原審卷一第141頁、第255至257頁、第269頁，原審卷二第39至41頁）。
七、陳天印於86年7月10日，與陳正崑、陳沈阿汾、陳姜金英、陳盈璋簽立魚塭土地租賃契約書，約定由陳天印向陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾、陳正崑承租其等所有之臺南市○○區○○段197、252、259、260、261、253、258、281、262、
264、265、256-2、257-2地號之漁塭、土地，以經營養魚及種植木草使用，租賃期間自86年7月10日起至106年7月9日止（原審卷二第36、37頁）。
八、位在系爭256、257、267、268、269、274、279地號土地上之祐生畜牧場，經臺南市政府於102年3月18日核發畜禽飼養登記證，負責人係陳史佳市，主要管理人員係陳正崑，兩人為夫妻，登記飼養公豬9頭、母豬110頭、肉豬850頭，肉羊150頭（原審卷一第45頁）。
九、陳史佳市曾與陳盈璋於86年6月1日簽立租賃合約書，約定由陳盈璋將其所有坐落系爭274地號等地之豬舍6棟（門牌號碼臺南市○○區○○里○○0000號，下稱系爭76-6號）共700坪租與陳史佳市飼養豬隻，租賃期間自86年6月1日起至101年5月31日止（原審卷二第44頁）。
十、陳史佳市曾與陳沈阿汾於101年5月30日簽立續租合約書，約定由陳沈阿汾將其所有坐落系爭274地號等地豬舍（門牌號碼：系爭76-6號）全部租與陳史佳市飼養豬、羊，租賃期間自101年6月1日起至116年5月31日止（原審卷二第45頁）。
十一、兩造對於下列麻豆地政複丈日期105年8月17日土地複丈成果圖（即附圖二）上之建物部分使用情形均不爭執：
㈠編號R、S、U、V、W、Y部分（門牌號碼：系爭76-6號），納稅義務人係陳盈璋遺產管理人（原審卷一第42頁）。
㈡編號K、L、M、N、O、Q部分（門牌號碼：系爭76-6號），納稅義務人為陳姜金英（原審卷一第42頁反面）。
㈢編號C、D、E、J、T部分（門牌號碼：系爭76-6號），納稅義務人為陳沈阿汾（原審卷一第43頁）。
㈣編號G、H、I部分（門牌號碼：系爭76-6號），納稅義務人為陳正崑（原審卷一第43頁反頁）。
㈤編號A、C、D、E部分，先前係作為豬舍，目前堆放飼料、
雜物，併作為辦公處所使用；B部分係養殖池，目前作為飼養龍蝦使用；J、I、H、G部分，目前作為置放器具及飼料使用，北側設有大型飼料桶Z4、Z5、Z6、Z7，目前仍有存放飼料；F部分先前作為車庫使用，目前堆放雜物；K、
L、M、N、O部分，先前作為豬舍使用，目前荒廢未作使用；Q、R、S、T、U、V、W、Y部分，目前作為飼養豬隻使用之豬舍，設有大型飼料桶Z1、Z2、Z3及編號X部分之蓄水池；目前係由陳史佳市使用上開建物及地上物。
㈥編號P部分之廢水處理池，係陳史佳市所有。
肆、本件爭執要點：
一、先位聲明部分：㈠陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳正崑等3
人及陳盈璋遺產管理人拆屋還地，有無理由？⒈將如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示魚塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
⒉將如附圖一編號G、H所示蓄水池之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
⒊將如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所
示之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
㈡陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳正崑等3
人及陳盈璋遺產管理人將如附圖二編號D、E、G、H所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人，有無理由？㈢陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳史佳市
拆屋還地，有無理由？⒈將如附表二所示土地上之畜產品全部遷移，將土地返還被上
訴人⒉將如附圖二所示編號P部分之廢水處理池拆除，將土地返還陳金英等7人。
二、備位聲明部分：陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳天印、陳鴻益、董紹緯、陳史佳市拆屋還地，有無理由？㈠陳天印、陳鴻益、董紹緯將如附圖一編號A、B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
㈡陳天印、陳鴻益將如附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
㈢陳史佳市將如附圖一編號G、H所示蓄水池之附屬設備全部拆
除；及將如附圖二編號B、F、X、Zl、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人。
伍、得心證之理由：
一、如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示部分：㈠陳天印於86年7月10日，與陳正崑等3人及陳盈璋簽立魚塭土
地租賃契約書，約定由陳天印向陳盈璋、陳正崑等3人承租其所有之系爭197、252、259、260、261、253、258、281、
262、264、265、256之2、257之2地號之漁塭、土地，以經營養魚及種植木草使用，租賃期間自86年7月10日起至106年7月9日止；如附圖一所示編號A、B、C之漁塭，係由陳鴻益與董紹緯飼養澳洲龍蝦所用；編號D、E、F之漁塭，係由陳鴻益與飼養台灣鯛、筍殼魚所用等情，為到庭兩造所不爭執，堪信為真。
㈡陳金英等7人主張如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示土地
之地上物是陳正崑等3人及陳盈璋所有；惟為陳正崑等3人所否認，並稱如附圖一編號A、B、C所示土地之地上物是陳天印、陳鴻益與董紹緯所有，如附圖一編號D、E、F所示土地之地上物是陳天印、陳鴻益所有等語（本院卷二第300至302頁）。經查：
⒈如附圖一所示編號A、B、C之漁塭，係由陳鴻益與董紹緯飼
養澳洲龍蝦所用；編號D、E、F之漁塭，係由陳鴻益與飼養台灣鯛、筍殼魚所用等情，為到庭兩造所不爭執。陳鴻益於另案臺南地院103年度訴字第1129號事件，以證人身分具結證稱：養魚實際上由我在做，面積大約7、8甲；有一部分是我與朋友（董紹緯）一起養魚，大約2甲多；281地號是我自己在養魚，我與朋友合作的是3個漁塭，地號大約是253、25
8、259、262；收入我與朋友大約是一半一半；我會跟父親（按指陳天印）說收成多少錢，錢我都會交給我父親等語。另董紹緯亦於同案具結證稱：我與陳鴻益一起養大閘蟹，各出3個漁塭，第一年因為要做設備，設備比較貴，所以第一年賠錢，第二年開始只有蟹苗，飼料也很節省，當天賣完就直接分，一人一半，那些漁塭都是他們在經營，因為陳天印老了，所以現在由陳鴻益在養，帳目就由陳天印跟我算，例如飼料錢都是陳天印在處理等語（原審卷二第40至41頁反面）。由陳鴻益與董紹緯上開另案之證述，可知陳天印雖未親自飼養水產漁類，但仍負責帳目，即有共同經營上開漁塭之事實，故如附圖一所示編號A、B、C之漁塭，係由陳天印、陳鴻益與董紹緯共同經營，其養殖之漁獲為該三人所有；另編號D、E、F之漁塭，係由陳天印與陳鴻益共同經營，其養殖之漁獲為該二人所有，應堪認定。
⒉上開漁塭係四週堆砌土方界定範圍，並無任何地上物，漁塭
內僅有抽水機等設備等情，有現場照片附卷可參（原審卷一第259至263頁）。而依董紹緯之上開證述，漁塭內之設備係由陳天印、陳鴻益及董紹緯所購買，故附圖一所示編號A、
B、C所示漁塭內之附屬設備，既由陳天印、陳鴻益與董紹緯共同經營，應屬該三人共有；另編號D、E、F所示漁塭內之附屬設備，既由陳天印與陳鴻益共同經營，應屬該二人共有，且現確非由陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人所占有，故陳金英等7人上訴先位聲明請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除如附圖一所示編號A、B、C、D、E、F等地上物及其附屬設備，尚屬無據。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非物權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。另按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。查陳天印簽立之上開租賃契約，租賃期限逾5年且未經公證，尚無適用民法第425條第1項之餘地；且上開租賃契約租期至106年7月9日為止，陳天印、陳鴻益、董紹緯不得對陳金英等7人主張開租賃契約，其等自屬無權占有上開土地。陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，追加備位聲明請求陳天印、陳鴻益、董紹緯將如附圖一所示編號A、B、C所示漁塭之附屬設備拆除；陳天印、陳鴻益應將如附圖一所示編號D、E、F所示漁塭之附屬設備拆除，並將各該部分土地返還陳金英等7人，核屬有據。
二、如附圖一編號G、H所示部分：㈠如附圖一編號G所示部分，係坐落在系爭279地號土地上；如
附圖一編號H所示部分，係坐落在系爭257、267、268、274地號土地上（詳本院卷二第75頁土地複丈成果圖），本來係漁塭，現作為蓄水池使用（如附圖一編號G、H所示漁塭，下稱蓄水池），為到庭兩造所不爭執（本院卷二第15至16頁）。又附圖一編號G、H所示之蓄水池，係由陳正崑管理，作為清洗豬舍及飼養豬隻使用，亦為到庭兩造所不爭執。陳金英等7人另主張該G、H所示之蓄水池，係陳正崑等3人及陳盈璋所共有，惟為陳正崑等人所否認，辯稱地上物都是陳史佳市所有（本院卷一第302頁）等語。
㈡查附圖一編號G、H所示之蓄水池，係用以清洗祐生畜牧場之
豬舍及飼養豬隻使用，為到庭兩造所不爭執（本院卷二第20頁）。又位在系爭256、257、267、268、269、274、279地號土地上之祐生畜牧場，經臺南市政府於102年3月18日核發畜禽飼養登記證，負責人係陳史佳市，登記飼養公豬9頭、母豬110頭、肉豬850頭，肉羊150頭，有陳史佳市提出之畜禽飼養登記證影本可憑（本院卷二第71頁），堪信祐生畜牧場係屬陳史佳市所有。而附圖一編號G、H所示之蓄水池，既用以清洗祐生畜牧場之豬舍及飼養豬隻使用，屬祐生畜牧場之設備，應屬陳史佳市所有。陳金英等7人主張如附圖一編號G、H所示之蓄水池，係陳正崑等3人及陳盈璋所共有，不足採信。故陳金英等7人上訴先位聲明請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除如附圖一所示編號G、H所示之地上物及其附屬設備，尚屬無據。
㈢按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。查陳史佳市簽立之上開租賃契約（詳到庭兩造不爭執事項九、十），其中與陳盈璋簽立之租賃契約租期至101年5月31日止；另與陳沈阿汾簽立之租賃契約租賃期限逾5年且未經公證，無適用民法第425條第1項之餘地，陳史佳市自不得對陳金英等7人主張上開租賃契約。另附圖一編號G所示部分，係坐落在系爭279地號土地上；如附圖一編號H所示部分，係坐落在系爭257、26
7、268、274地號土地，經核土地登記資料，上開土地原來均非陳史佳市所有；且附圖一編號G、H所示部分為蓄水池，並非房屋建築物，故均無民法第425條之1、第876條第1項之適用。陳史佳市抗辯其有權占用上開土地云云，不足採信；陳史佳市無權占有上開土地，應堪認定。故陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，追加備位聲明請求陳史佳市將如附圖一所示編號G、H所示地上物之附屬設備拆除，並將各該部分土地返還陳金英等7人，核屬有據。
三、如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示部分及如附表二所示土地上之畜產品：
㈠如附圖二編號B所示之水池、編號F所示之倉儲及車庫，係坐
落在系爭279地號土地上；如附圖二編號X所示之蓄水池，係坐落在系爭267、270、274地號土地上；如附圖二編號Z1、Z
2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示飼料桶，係坐落在系爭267、274地號土地上（詳本院卷二第77頁土地複丈成果圖），為到庭兩造所不爭執。陳金英等7人主張上開各地上物及如附表二所示土地【包括系爭256、257、267、268、269、272、27
3、274、275、277、278地號土地，詳原審106年11月30日更正裁定（本院卷一第203至205頁）】上之畜產品，係陳正崑等3人及陳盈璋所共有，惟為陳正崑等人所否認，辯稱這些都是陳史佳市所有等語；陳史佳市亦稱係其所有等語。是本件首應查明上開地上物及畜產品，究竟為何人所有。
㈡查位在系爭256、257、267、268、269、274、279地號土地
上之祐生畜牧場，係陳史佳市所有，已說明於前。而如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示部分係由陳史佳市使用，其中編號B部分係水池，編號X部分係蓄水池；另編號F部分，先前作為車庫使用，現堆放雜物，並非原先建造之豬舍，應係陳史佳市後來所建造，便於停車及堆置雜物所用；另編號Z1至Z7之飼料桶及編號X之蓄水池，應係陳史佳市飼養豬、羊時，自行建造便於餵食豬、羊飼料及水所用等情，有現場照片在卷可憑（原審卷一第128至131頁），足認如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示部分，均屬陳史佳市所有；陳金等7人主張係屬係陳正崑等3人及陳盈璋所共有，不足採信。故陳金英等7人上訴先位聲明請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人拆除如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備拆除，並將各該部分土地返還陳金英等7人，即屬無據。
㈢如附表二所示土地原來所有權人雖分別係陳正崑、陳盈璋、
陳姜金英、陳沈阿汾，惟祐生畜牧場係陳史佳市所有，有陳史佳市提出之畜禽飼養登記證影本可憑（本院卷二第71頁），堪認如附表二所示土地上之畜產品，係陳史佳市所有。
㈣依上所述，如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z
6、Z7所示部分及附表二所示土地上之畜產品，均屬陳史佳市所有。陳史佳市雖辯稱其依民法第425條第1項、第876條第1項規定，占有上開土地云云，惟為陳金英等7人所否認。
查陳史佳市簽立之上開租賃契約（詳到庭兩造不爭執事項九、十），其中與陳盈璋簽立之租賃契約租期至101年5月31日止；另與陳沈阿汾簽立之租賃契約租賃期限逾5年且未經公證，無適用民法第425條第1項之餘地，陳史佳市自不得對陳金英等7人主張開租賃契約。又附圖二編號B是水池、編號X是蓄水池、編號Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7是飼料桶，上開各部分並非建築物，且所坐落之系爭267、274、279地號土地，依土地登記資料，原來並非陳史佳市所有，自無民法第876條第1項之適用。另附圖二編號F之倉儲及車庫，係坐落在系爭279地號土地上，惟該土地原來並非陳史佳市所有，亦無民法第876條第1項之適用。是陳史佳市抗辯其依民法第425條第1項、第876條第1項規定，占有上開土地云云，均不可採，其無權占有上開土地，應堪認定。故陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，追加備位聲明請求陳史佳市將如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示地上物及其附屬設備拆除及將附表二所示土地上之畜產品全部遷移，並將各該部分土地返還陳金英等7人，核屬有據。
四、如附圖二編號P所示部分：㈠如附圖二編號P所示之廢水處理池，係坐落在系爭273、274
、323地號土地上（詳本院卷二第77頁土地複丈成果圖），該廢水處理池係陳史佳市所有，為到庭兩造所不爭執。陳史佳市抗辯其就附圖二編號P部分，有權占有上開土地云云，惟為陳金英等7人所否認，自應由陳史佳市就其抗辯有占有權源乙節負舉證之責。
㈡陳史佳市雖稱其向陳盈璋等人承租上開土地，其依租賃關係
、民法第425條、第425條之1、第876條第1項有占有權源（詳本院卷二第129、130、166頁）云云。惟查陳史佳市簽立之上開租賃契約，其中與陳盈璋簽立之租賃契約租期至101年5月31日止；另與陳沈阿汾簽立之租賃契約租賃期限逾5年且未經公證，無適用民法第425條第1項之餘地，陳史佳市不得對陳金英等7人主張開租賃契約。另附圖二編號P所示廢水處理池坐落之土地，原來均非陳史佳市所有；且該部分為廢水處理池，並非房屋建築物，故無民法第425條之1、第876條第1項之適用。陳史佳市抗辯其依租賃關係、民法第425條、第425條之1、第876條第1項有權占有使用上開土地云云，均不可採；陳史佳市係無權占有上開土地，應堪認定。故陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳史佳市將如附圖二編號P所示之廢水處理池拆除，並將該部分土地返還陳金英等7人，應屬有據。
五、如附圖二編號D、E、G、H所示部分：㈠如附圖二編號D、E坐落系爭279地號上；附圖二編號G坐落系
爭274地號土地；附圖二編號H坐落274、279地號（詳本院卷二第77頁土地複丈成果圖），係作為豬舍、倉儲，為到庭兩造所不爭執（本院卷二第140頁）。陳金英等7人主張上開D、E、G、H之地上物，係陳正崑等3人及陳盈璋所共有等語。
陳正崑等3人或辯稱上開編號D、E部分是陳沈阿汾所有；編號G、H是陳正崑所有（本院卷二第127頁），編號D、G是於68年申請農舍使用執照，編號E、H部分沒有使用執照，係做為豬舍使用；或稱系爭274、279地號土地上之豬舍為陳正崑等3人及陳盈璋所共有等語（本院卷二第166至167頁）。
㈡就系爭274、279地號土地之所有權人為何，陳正崑等3人雖
稱上開土地是陳正崑等兄弟及配偶集資購買之公同共有不動產，而以借名登記契約登記為陳正崑等兄弟或配偶名義等語（本院卷二第166頁），惟為陳金英等7人所否認，且與土地登記資料不符，其中系爭274地號（即原烏山段112地號）土地，於68年間登記為陳正崑所有，於71年8月6日以買賣為原因，登記為陳盈璋所有（本院卷一第477、478頁）；另系爭279地號（即原烏山段113地號）土地於68年1月4日以買賣為原因，登記為陳沈阿汾所有（本院卷一第484頁），並無陳正崑等3人所稱公同共有之情形，陳正崑等3人此部分所辯，已難採信。
㈢陳正崑固曾於68年間在系爭274地號土地（即原烏山頭段112
地號）上、陳沈阿汾固曾於68年間在系爭279地號土地（即原烏山頭段113地號）上，申請建造自用農舍，惟查：⒈依陳正崑提出（68）南建局官田自用農舍字第038號使用執照，上載建築面積327.20平方公尺（本院卷二第29頁），而如附圖二編號G之地上物面積370.0平方公尺，二者面積不同，是否為同一地上物，已有疑義。⒉陳沈阿汾提出（68）南建局官田自用農舍字第031號使用執照，上載建築面積178.49平方公尺（本院卷二第45頁），而如附圖二編號D之地上物面積304平方公尺，與（68）南建局官田自用農舍字第031號使用執照記載建築地點系爭279地號土地（即當時烏山頭段113地號）面積178.49平方公尺，顯然不符，難認系同一地上物。依上所述，縱陳正崑、陳沈阿汾曾在68年間申請建造上開使用執照上所載之自用農舍，亦難認上開自用農舍係附圖二編號G、D所示之豬舍；另如附圖二編號E、H所示部分，並無使用執照，陳正崑等3人亦未能提出其他證據證明，是其辯稱上開編號D、E部分是陳沈阿汾所有；編號G、H是陳正崑所有云云，均不足採信。
㈣另查陳姜金英、陳沈阿汾及陳正崑於臺南地院102年度司執
字第19800號執行事件，自承系爭256、257、267、274、279地號土地上之豬舍，係陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾及陳正崑所共有，有102年11月14日民事執行陳報狀在卷可參（原審卷一第44頁）；另陳史佳市於臺南地院103年度訴字第1129號事件具結證稱：豬舍是由陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾及陳沈阿汾所建等語（原審卷二第52頁反面）。準此，如附圖二所示編號D、E、G、H部分之地上物，為陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾及陳正崑所共有，應堪認定。
㈤按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項固定有明文。惟得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件；且其範圍應以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關係之附屬地（如庭院、走道等）為限（最高法院102年度台上字第1508號判決參考）。另按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876條第1項固定有明文。惟民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院57年台上字第1303號判決參考）。
㈥經查：系爭274地號土地於68年間登記為陳正崑所有，於71
年8月6日以買賣為原因，登記為陳盈璋所有；另系爭279地號土地於68年1月4日以買賣為原因，登記為陳沈阿汾所有；嗣於105年間，陳金英等7人經由拍賣程序取得上開土地之所有權；又系爭274、279地號土地，於78年間設定抵押權予六甲農會（詳到庭兩造不爭執事項二、四），已說明於前。依上說明，如附圖二所示編號D、E、G、H部分之地上物，為陳盈璋、陳姜金英、陳沈阿汾及陳正崑所共有，與所坐落274、279地號土地，非同屬一人所有，且該編號D、E、G、H部分係豬舍、羊舍，部分堆放飼料、雜物，外觀簡陋破舊，有原審勘驗測量筆錄及照片可憑（原審卷一第121至141頁），難認具相當之經濟價值，依上開說明，無民法第425條之1第1項、第876條第1項規定之適用，陳正崑等3人辯稱其依上開規定有權占用使用系爭274、279地號土地云云，自難採信；陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人無權占有上開土地，應堪認定。故陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人將如附圖二編號D、E、G、H部分之地上物及附屬設備拆除，並將各該部分土地返還陳金英等7人，應屬有據。
陸、綜上所述，陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，㈠先位請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人將如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示魚塭之附屬設備全部拆除、將如附圖一編號G、H所示蓄水池之附屬設備全部拆除，將如附圖二編號B、F、X、Z1、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，並將各該土地返還陳金英等7人，為無理由，不應准許；㈡請求陳正崑等3人及陳盈璋遺產管理人將如附圖二編號D、E、G、H所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人，依法有據，應予准許；㈢請求陳史佳市將如附表二所示土地上之畜產品全部遷移，將土地返還陳金英等7人，及將如附圖二編號P所示之廢水處理池拆除，將土地返還陳金英等7人，依法有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為陳金英等7人勝訴之判決，並無不合，陳正崑等3人、陳盈璋遺產管理人、陳史佳市就此部分上訴，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。原審就上開不應准許，為陳金英等7人敗訴之判決，並無不當，陳金英等7人就此部分上訴，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。陳金英等7人依民法第767條第1項前段規定，於本院另追加備位聲明，請求：㈠陳天印、陳鴻益、董紹緯將如附圖一編號A、B、C所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人；㈡陳天印、陳鴻益將如附圖一編號D、E、F所示漁塭之附屬設備全部拆除，將土地返還陳金英等7人；㈢陳史佳市將如附圖一編號G、H所示蓄水池之附屬設備全部拆除；及將如附圖二編號B、F、X、Zl、Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z7所示之地上物及其附屬設備全部拆除，將各該土地返還陳金英等7人，為有理由，應予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，陳金英等7人追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。