臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第59號上 訴 人 杜明華訴訟代理人 陳進長 律師被 上訴人 凱基期貨股份有限公司法定代理人 糜以雍訴訟代理人 張學禮上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年3月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度重訴字第4號）提起上訴，本院於107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之臨時建號臺南市○○區○里段○○○○○○號建物（下稱系爭建物），雖係民國（下同）99年間由訴外人即上訴人之父杜貴雄與東設營造有限公司（下稱東設公司）簽訂新建工程合約書（下稱系爭合約）所興建，惟杜貴雄於100年8月5日因投資虧損，無法繼續支付興建系爭建物之工程款，而其時系爭建物之結構體尚未完成，杜貴雄乃與上訴人協議於100年8月8日簽訂讓渡合約書（下稱系爭讓渡書），將系爭建物已興建部分以新臺幣（下同）300萬元讓渡予上訴人，並與東設公司約定關於系爭建物之興建由上訴人概括承受杜貴雄之權利與義務，東設公司遂繼續動工興建系爭建物，並於100年8月25日經臺南市政府工務局核准變更起造人為上訴人，且於101年9月25日經上訴人重新申請建造執照，上訴人乃繼續興建完成整棟大樓，取得使用執照。而上訴人有實際支付興建工程費用330萬元予東設公司，並擔任系爭建物880萬元預約抵押權之債務人，則系爭建物之原始起造人雖為杜貴雄，然杜貴雄就系爭建物之出資額與系爭建物之興建總金額相較，其出資比例甚少，系爭建物之主要結構於100年8月8日尚未完成，上訴人自得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權。杜貴雄於系爭建物興建不久且未達經濟效用之時即將系爭建物讓渡予上訴人，應認系爭建物自100年8月8日起即屬上訴人所有。況縱認系爭建物於上訴人受讓時結構體已完成，惟系爭建物之設計，1樓本是停車空間，各樓層又可藉由電梯及樓梯進出停車空間而與外界聯絡，亦即系爭建物各樓層雖共用1樓大門之出入口，惟各樓層具備構造上及使用上之獨立性，因而各樓層實具有獨立之產權，則上訴人於100年8月受讓系爭建物後，繼續興建5樓之上以鋼板加蓋之具備構造上及使用上之獨立性之頂樓空間即突出物1、2層（下分別稱6樓、7樓）及建物旁之ㄇ字型構造物及水泥廣場，該部分所有權自應歸上訴人所有。退步言之，系爭建物之整體構造既是由杜貴雄與上訴人接續出資完成，且6樓及7樓尚有上訴人以鋼板加蓋之具備構造上及使用上之獨立性之頂樓空間，則系爭建物之整體所有權亦應類推適用日本民法規定，視為上訴人與杜貴雄共有。詎被上訴人於100年8月30日以杜貴雄、上訴人之胞妹杜明俐為債務人，聲請對杜明俐所有系爭土地為假扣押強制執行；復於101年5月21日具狀追加系爭建物為執行標的，經原審法院民事執行處於101年5月28日以南院勤101司執全助速字第142號函囑託臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政）辦理系爭建物之假扣押查封登記，顯妨礙上訴人就系爭建物之所有權。上訴人既為系爭建物之所有權人，就原審民事執行處誤為杜貴雄之財產而查封之系爭建物自有足以排除強制執行之權利，得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審法院101年度司執全助速字第142號債權人凱基期貨股份有限公司與債務人杜貴雄間清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）就系爭建物所為之查封程序與強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭建物於杜貴雄與上訴人簽立系爭讓渡書前，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，如上訴人向杜貴雄買受系爭建物，依民法第758條之規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭建物之所有權，故上訴人雖向臺南市政府申請變更起造人名義，惟未辦理所有權移轉登記，上訴人仍不能取得系爭建物之所有權。且訴外人元富證券股份有限公司前對上訴人及杜明俐提起確認土地優先承買權不存在等事件，經臺灣高等法院臺南分院以104年度上字第223號判決認定上訴人與杜貴雄間之系爭讓渡書為通謀虛偽意思表示，則系爭讓渡書應屬無效，上訴人自非系爭建物之所有權人。又系爭建物之所有權人為杜貴雄，縱上訴人另有出資興建系爭建物之6樓及7樓部分，然該部分無獨立出入口，且與系爭建物為一體之使用，無構造上及使用上之獨立性，非屬獨立之所有權客體，故系爭建物6樓及7樓部分之所有權應為杜貴雄所有；另被上訴人於101年5月18日向原審法院民事執行處聲請追加執行系爭未辦保存登記建物，其假扣押查封範圍包括系爭建物一樓停車空間之全部，而系爭建物門口興建停車場，該鐵捲門門框完成之水泥柱與正門相連結，及水泥鋪設供停車使用之水泥地，均屬設計之初即想完成，而嗣後繼續完成之部分，該嗣後繼續完成之部分，依附合之法則，當為查封效力所及。是則原審駁回上訴人之請求，並無違誤云云，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第222-223頁）㈠杜貴雄為上訴人之父，於99年間與東設公司簽訂新建工程合
約書，由東設公司承攬系爭土地上系爭建物之建造；臺南縣政府（99）南縣建字第02423號建造執照之起造人為杜貴雄。（補字卷第8-10頁、原審卷一第82頁）㈡杜貴雄與上訴人於100年8月8日簽立系爭讓渡書，約定杜貴
雄將系爭建物以3,000,000元讓渡予上訴人，原與東設公司之工程合約（原審補字卷第9-10頁）則由上訴人概括承受，嗣上訴人與東設公司於100年8月11日另簽立新建工程合約書；臺南市政府工務局以100年8月25日南市工管二字第1000629817號函，同意變更系爭建物之起造人為上訴人。（補字卷第11-12頁、原審卷一第136-143頁）㈢依臺南縣政府施工管理登錄表及申報勘驗表（99南縣建字第
02423號）登載，系爭建物於100年6月20日勘驗時，已興建至5樓頂版。（原審卷一第83頁）㈣被上訴人於100年8月30日以杜貴雄、杜明俐為債務人，聲請
對杜明俐所有系爭土地為假扣押強制執行，復於101年5月21日具狀追加系爭建物為執行標的。原審法院民事執行處嗣於101年5月28日以南院勤101司執全助速字第142號函囑託佳里地政辦理系爭建物之假扣押查封登記。（補字卷第14、17頁、原審卷一第21頁）㈤系爭建物於101年1月3日辦理預為抵押權登記，登記之承攬
報酬額為880萬元。（原審補字卷第18頁）㈥系爭建物於100年8月8日並未裝設電梯，僅有閒置空間，未
將電梯實體崁入該空間。系爭建物於100年8月8日尚未取得使用執照。
四、兩造之爭點：（本院卷第223頁）㈠系爭建物是否於100年8月8日尚未成為獨立之不動產，而得
以變更起造人之方式由上訴人原始取得所有權？如是，上訴人是否有出資興建系爭建物？㈡杜貴雄與上訴人間於100年8月8日簽立之系爭讓渡書，是否
為通謀虛偽意思表示而無效？㈢系爭建物超過5樓之頂樓空間（即屋頂突出物一、二層部分
），是否為獨立之建築物，而屬於上訴人所有？㈣系爭建物一樓之ㄇ型構造物是否為獨立之建築物，而屬上訴
人所有？
五、得心證之理由：㈠系爭建物是否於100年8月8日尚未成為獨立之不動產，而得
以變更起造人之方式由上訴人原始取得所有權？如是，上訴人是否有出資興建系爭建物？⒈按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造
執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號裁判意旨參照）。又民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。是以，新建之建物無論是否已全部完工，倘依現狀已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產，由出資興建之人原始取得其所有權，基於法律行為受讓此種建物之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人僅變更起造人名義，尚不能因而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有權人。
⒉系爭建物於100年8月8日前為杜貴雄出資興建，並為系爭建
物建造執照所載之起造人，而依臺南縣政府施工管理登錄表及申報勘驗表（99南縣建字第02423號）登載，系爭建物於100年6月20日勘驗時，已興建至5樓頂版，為兩造所不爭執。上訴人固援引內政部73年6月6日台內營字第235176號函文，主張臺南市政府工務局既於100年8月25日核准變更起造人為上訴人，可知系爭建物之主要結構於斯時尚未完成，則上訴人自得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權云云。然查：
①依臺南市政府工務局106年5月9日南市公管二字第106046434
2號函之說明三：「有關主要結構完成後是否得變更起造人，經查內政部74年8月20日台內營字第337118號函，建築物之整體工程，依建築法第70條應包括建築物之主要構造、室內隔間及建築物之主要設備三者。是同法第8條所定各項主要構造，僅為建築物整體工程之主要部分，故僅主要構造完成，自不能謂為建築物整體工程完竣。本部對於依建築法第55條第1項第1款申請為起造人變更者，曾數函規定以其主要結構尚未完成之建築物為限。唯此項規定於主要構造體完成後，將建物所有權移轉時，其室內隔間及建築物主要設備工程尚未完成者，為確定其完成工程之起造責任歸屬，主管機關得查明其移轉約定。如約定由起造人繼續完成者，則不生起造人變更問題，如約定由買受人或他人為起造人繼續完成者，則准由各關係人會同辦理起造人變更，以利建築管理。」（原審卷㈠第158-159頁），是為確定完成工程之起造責任歸屬，及便利建築管理之需，工務局得在主要建造體完成後，尚未完成室內隔間及主要設備工程未完成前，准予變更起造人。則上訴人徒以臺南市政府已核准變更起造人，足徵系爭建物之主要結構尚未完成而為主張，即非可採。
②而觀諸東設公司於100年6月15日所製作關於系爭建物地上5
樓頂版勘驗之建築工程勘驗申報書，其後檢附之照片已可見系爭建物1至4樓已澆置混凝土完成，5樓部分則已完成鋼筋結構，有該申報書及照片附於臺南縣政府（100）南縣使字第00000-00號使用執照（下稱系爭使用執照）卷宗可稽，佐以亞東預拌混凝土股份有限公司嘉義廠於100年6月20日出具之預拌混凝土品質保證書，其上載明「切結本公司（工廠）所提供之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國家規範，並在左列範圍內，立書人願負法律上完全之責任，為恐口說無憑，謹切結保證。一、工程名稱：杜貴雄住宅新建工程。二、工程地址：臺南市○○區○里段○○○○○○○○號。三、施工（澆置）範圍：五樓。四、數量：55㎥。五、規格：245kg/ｃ㎡。六施工（澆置）時間：100.6.20」等語，及竣葦科技檢驗有限公司竣葦實驗室之報告上載明其於100年7月8日收件及試驗之結構部位為系爭建物之5F頂板，有各該保證書及實驗室報告附於系爭使用執照卷宗足憑，可認系爭建物於100年6、7月間已將5樓頂板部分澆置混凝土完成，則系爭建物於100年8月8日前確已完成5樓之鋼筋及混凝土之施工，縱門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，實已足避風雨，可達經濟上使用之目的，而成為獨立之不動產，揆諸前揭說明，系爭建物於斯時即由出資興建之原始建築人杜貴雄取得系爭建物之所有權，不得以變更起造人之方式由上訴人原始取得所有權。是上訴人主張系爭建物之主要結構於100年8月8日前尚未完成，上訴人得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權云云，為不可採。
⒊系爭建物於100年8月8日前即由出資興建之原始建築人杜貴
雄取得系爭建物之所有權，上訴人不得以變更起造人之方式取得所有權，業如前述，是縱上訴人嗣後另有支付工程款予東設公司續行興建超過5樓頂以上之空間，然此僅為杜貴雄與上訴人嗣後如何結算之問題，並無礙於系爭建物所有權人為杜貴雄之認定。
⒋又系爭建物為未辦理保存登記建物，未能辦理所有權移轉登
記，是縱認杜貴雄與上訴人間於100年8月8日確有簽立系爭讓渡書之真意，上訴人亦無法依法律行為而取得系爭建物之所有權，是就上開爭點㈡部分，自無再論究杜貴雄與上訴人間所簽立之系爭讓渡書是否為通謀虛偽意思表示之必要，併予敘明。
㈡系爭建物超過5樓之頂樓空間（即屋頂突出物一、二層部分
），是否為獨立之建築物，而屬於上訴人所有？⒈按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有
建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，應為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同（最高法院88年度台上字第485號判決意旨參照）。亦即如增建之附屬物無獨立之出入門戶，未具獨立性，而係附屬於原有建築物者，該附屬建物之所有權應歸於消滅，被附屬之建築物所有權範圍因而擴張。
⒉經查，系爭建物於進入1樓之中間部分，有一電梯及樓梯可
通往系爭建物2至5樓及突出物1層（即6樓），各樓層與該電梯、樓梯間並無特別阻隔，且要前往6樓僅能使用上開電梯及樓梯，並無其他方式，而在系爭建物6樓之電梯旁，另有架設1鐵梯，可通往突出物2層（即7樓），7樓則僅有1間電梯機房及可容納4至5人之空間；目前各樓層均尚未粉刷裝潢，未能看出各空間之用途等情，業經原審及本院會同地政人員至現場履勘明確，並有勘驗測量筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷足憑（原審卷㈠第162至179頁、第185頁正反面、本院卷第161-201頁）。是以，系爭建物之6樓及7樓均須利用系爭建物之電梯及樓梯進入，並無獨立之出入口，且7樓部分設有電梯機房，供系爭建物使用，顯與系爭建物合為一體使用，故系爭建物之6樓及7樓，尚不具構造上及使用上之獨立性，非可為獨立之所有權客體，而為系爭建物所有權所擴張。是系爭建物6樓及7樓之所有權人仍應為系爭建物之所有權人即杜貴雄，而非上訴人。從而，上訴人主張系爭建物之6樓及7樓為其所有云云，自屬無據，為不可採。
㈢系爭建物一樓之ㄇ型構造物是否為獨立之建築物，而屬上訴
人所有？上訴人雖主張系爭建物一樓之ㄇ型構造物及水泥廣場為其向杜貴雄買受系爭建物後繼續興建完成，應為上訴人所有云云，然查，系爭建物前方之「ㄇ」型水泥地上物，與建物連接，並無任何可資區別之標識存在，而該以水泥鋪設之水泥地與該ㄇ型構造物相連，係供系爭建物停車使用，均與系爭建物合為一體使用，無構造上及使用上之獨立性，非可為獨立之所有權客體，而為系爭建物所有權所擴張，是其所有權人仍應為系爭建物之所有權人即杜貴雄，並非上訴人，堪以認定。
六、綜上所述，上訴人主張系爭建物於100年8月8日尚未成為獨立之不動產，得以變更起造人之方式由其原始取得所有權，且系爭建物超過5樓之頂樓空間（即屋頂突出物一、二層部分）及一樓之ㄇ型構造物、水泥廣場，為獨立之建築物，屬於上訴人所有等情，均不可採。從而，上訴人主張其為系爭建物（包含6樓、7樓及一樓之ㄇ型構造物、水泥廣場）之所有權人，依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 施介元法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。