臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第61號上 訴 人 合群不動產仲介有限公司法定代理人 譚琳平訴訟代理人 張蓁騏律師複代理人 陳郁儒律師被上訴人 馬林秋煙
林秋美上 一 人訴訟代理人 廖金池
林榮裕被上訴人 林陸權
林陸榕林秋蘭廖心愉朱佩如張慧敏張邵愉廖麗真廖麗美廖嬿鈞廖彗君廖英超蔡清圳蔡維原蔡維哲蔡源昌蔡美鈴上 一 人訴訟代理人 施裕琛律師複代理人 施登煌律師被上訴人 蔡美惠
張源治陳螺華程月霜蔡幸柔追加被告 陳彩收
陳有緣陳學明陳合正鄭春好陳宏全陳宏吉陳金天上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年4月20日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度重訴字第40號）提起上訴，並追加被告，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人及追加被告應將坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○號土地上如原判決附圖所示編號A（面積28.07平方公尺）、B（面積31.90平方公尺）地上物，及坐落同段００００地號土地上如原判決附圖所示編號C（面積151.15平方公尺）、D（面積35.54平方公尺）、E（面積64.15平方公尺）地上物拆除，並將上開土地連同坐落同段００００地號土地上如原判決附圖所示編號F空地（面積117.66平方公尺）返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人及追加被告連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人及追加被告如以新臺幣陸佰參拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。故依同法第255條第1項第5款規定，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人；及依同條項第3款規定為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，自無須經他造同意，即得為之。本件上訴人請求拆除之標的物係被上訴人及追加被告繼承訴外人林清水、陸才遺產所公同共有之地上物，而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之，故訴請拆除尚未經分割之遺產，為固有必要共同訴訟，應以全體繼承人為共同被告，當事人始為適格，上訴人於原審判決後之民國107年4月23日追加被告陳彩收、陳有緣、陳學明、陳合正、鄭春好、陳宏全、陳宏吉、陳金天，依前揭規定，自屬合法。又上訴人原上訴聲明第二項：「被上訴人等應將坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭0000、0000地號土地）上之地上物移除，並將上開土地騰空返還上訴人及其餘共有人。」，嗣減縮上訴聲明為：「被上訴人等應將系爭0000地號土地上如原判決附圖(下稱附圖)所示編號A、B地上物，及坐落同段0000地號土地上如附圖所示編號C、D、E地上物拆除，並將上開土地連同坐落同段0000地號土地上如附圖所示編號F空地返還與上訴人。」，依上訴人於原審之聲明觀之，原上訴聲明第二項應係誤載，又縱非誤載，依前揭規定，亦屬合法，先予敘明。
二、被上訴人及追加被告除林秋美及蔡美鈴到庭外，其餘被上訴人及追加被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人之聲請，對之為一造辯論之判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊陸續於民國105年12月21日、106年3月15日以買賣之方式取得系爭0000、0000地號土地（下合稱系爭土地），而伊之前手未曾同意他人占有使用系爭土地，詎林清水、陸才無權占有系爭土地，並在系爭0000地號土地上，興建如附圖所示編號A、面積28.07平方公尺之磚造琉璃瓦；編號B、面積31.90平方公尺之磚造鐵皮屋（下稱系爭A、B地上物），及在系爭0000地號土地上，興建如附圖所示編號C、面積151.15平方公尺之磚造琉璃瓦；編號D、面積35.54平方公尺之磚造鐵皮屋；編號E、面積64.15平方公尺之磚造鐵皮屋（下稱系爭C、D、E地上物），及占有如附圖所示編號F、面積117.66平方公尺之空地（下稱系爭F空地），而被上訴人及追加被告為林清水、陸才之法定繼承人，爰依繼承之法律關係及民法第767條第1項前段規定訴請被上訴人及追加被告拆屋還地。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人及追加被告應將系爭0000地號土地上如附圖所示編號A、B地上物，及坐落同段0000地號土地上如附圖所示編號C、D、E地上物拆除，並將上開土地連同坐落同段0000地號土地上如附圖所示編號F空地返還與上訴人。(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人及追加被告之抗辯：
(一)被上訴人蔡美鈴：伊於原審提出之繳租收據一紙，已足證兩造間有租賃關係。苟兩造間無租賃關係，惟伊依現有證據至少自73年之前已和平公然占有系爭土地，迄今30年以上，依法取得地上權登記請求權，雖未為地上權登記，惟該地上權登記請求權，應可作為占有之權源，且在登記完成前，縱所有權人提起民法第767條之訴訟，如占有人確有時效取得之事實，亦屬有權占有，縱未為地上權登記，僅該地上權登記請求權，即可作為占有之權源等語。
(二)被上訴人林秋美：伊之先父林清水於系爭土地建築系爭地上物係經系爭土地所有權人之同意，且均繳納租金予系爭土地所有權人，自屬有權占有，上訴人之請求有違誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
(三)其餘被上訴人及追加被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭0000、0000地號土地原為廖學昆所有，於50年11月26日以繼承為登記原因，而於57年7月4日登記為訴外人廖本仁、廖本農、廖本懷、程廖素娟、廖素貞所有應有部分各5分之1；嗣以買賣為登記原因，而分別於106年3月15日、105年12月21日登記為上訴人所有。
(二)廖學昆之繼承系統表如蔡美鈴提出之繼承系統表所示(原審卷二第183頁)。
(三)系爭A、B、C、D、E地上物之事實上處分權為被上訴人及追加被告所公同共有；系爭F空地為被上訴人及追加被告所占有
(四)系爭A、B、C、D、E地上物為林清水、陸才所興建，起造人即所有權人為林清水、陸才。
四、上訴人主張被上訴人及追加被告無權占有系爭土地，依繼承及民法第767條第1項前段之法律關係，請求被上訴人及追加被告拆除公同共有之系爭A、B、C、D、E地上物，並將各該土地連同系爭F空地返還上訴人，惟為被上訴人蔡美鈴、林秋美所否認，並以上情置辯。是被上訴人及追加被告占用系爭土地是否有正當權源？上訴人依民法第767條第1前段，請求被上訴人及追加被告拆除如附圖所示系爭A、B、C、D、E地上物，並將各該土地連同系爭F空地返還，是否有理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第2516號民事裁判意旨參照），本件被上訴人及追加被告抗辯有占有系爭土地之權源，自應由被上訴人及追加被告負舉證之責。
(二)被上訴人蔡美鈴及林秋美雖抗辯，被上訴人及追加被告全部於37年間向廖學昆承租系爭土地，而有租賃關係云云，並提出收租單（原審卷一第483頁）、戶籍資料(原審卷一第197頁)、鄰人繳租收據（原審卷一第419到423頁）、證人鍾桔霖（原審卷二第225到227頁）、李秉蓁之證詞為證（本院卷第270到273頁）。惟查，收租單並未記載係就何筆土地收取租金，是否為本件系爭土地已非無疑；其次，收租單係記載收款人廖宜憲收到林清水之土地租金等情，有該收租單可稽，故依該收租單，收受租金之當事人係廖宜憲及林清水，而被上訴人及追加被告並非全部均為林清水之繼承人，有繼承系統表可稽(本院卷第283頁)，故林秋美抗辯被上訴人及追加被告「全部」均向廖學昆承租，從前揭收租單並無法為此項證明；又收受租金之人為廖宜憲，亦非廖學昆，亦難以證明被上訴人及追加被告與廖學昆間有承租關係。林秋美雖另抗辯收租人均為大房之長子、廖本仁、廖宜憲等人，出租人實為廖學昆云云，並提出戶籍資料為證(本院卷第345頁、原審卷二第185至217頁)，然該等戶籍資料僅能證明戶籍及繼承等關係，尚難證明廖宜憲係經廖學昆或廖學昆死亡後其餘公同共有人之授權而收取租金，自難僅憑前揭收租單即逕為推論被上訴人及追加被告與廖學昆就系爭土地成立租賃關係。至鄰人繳租收據，收據所載並非本案當事人，尚無法證明被上訴人及追加被告與廖學昆間就系爭土地有租賃關係。而證人鍾桔霖雖證稱廖學昆大部分土地均出租他人，惟亦稱並未聽說將土地出租他人蓋房屋，且其證述係聽聞他人之傳述，故鍾桔霖之證述，並無法據以為證明。至證人李秉蓁雖證稱林秋美等人係於日據時代向廖學昆承租系爭土地，係因看收據而得知云云，惟如前所述，林秋美所提出之收租單並無法證明向廖學昆承租，則李秉蓁究竟如何從收租單得出其證述之結論，亦非無疑，李秉蓁之證述亦難遽採。故蔡美鈴及林秋美抗辯被上訴人及追加被告全部於37年間向廖學昆承租系爭土地，而有租賃關係云云，自非可採。至其餘被上訴人及追加被告並未到庭爭執，亦未提出相關占有系爭土地權源之證據，亦難認就系爭土地有占有權源。
(三)蔡美鈴及林秋美雖另抗辯其等自77年間起，基於行使地上權之意思而占有系爭土地，至今已和平公然占有系爭土地超過20年，依民法第772條準用第769條之規定，取得地上權云云。按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。此項規定於地上權亦準用之，固分別有民法第772條及第769條規定可參。惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，亦有最高法院64年台上字第2552號民事判例足資參照。本件被上訴人及追加被告占有系爭土地之始，依蔡美鈴及林秋美之主張，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦無證據證明其等有依民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。
蔡美鈴及林秋美雖抗辯有以行使地上權之意思而占有，惟對於何時開始以地上權之意思而占有，時而主張自73年間開始以行使地上權之意思而占有(本院卷第342頁)，時而主張為77年間(本院卷第424頁)，其等主張已嫌無據，且未提出相關證據證明其等有以行使地上權之意思而占有之事實，其等主張有地上權云云，自非可採。
(四)林秋美雖另抗辯上訴人之請求有違誠信原則及權利濫用云云。惟上訴人為系爭土地之所有權人，訴請返還其被占有之土地，尚非專以損害他人為主要目的，尚無權利濫用之情事，亦無證據證明有何違背誠信原則之情形，林秋美此部分抗辯，亦屬無據。
(五)綜上，被上訴人蔡美鈴及林秋美抗辯其等就系爭土地有租賃關係或地上權之占有正當權源，惟所舉證據並不足以證明有該等占有權源；而其餘被上訴人及追加被告亦無證據證明其等就系爭土地有占有權源，其等抗辯上訴人不得行使物上請求權云云，自非可採。被上訴人及追加被告對系爭土地既無占有權源，依前開說明，上訴人依民法第767條第1前段，請求被上訴人及追加被告拆除如附圖所示系爭A、B、C、D、E地上物，連同系爭F空地返還，核屬有據。
五、綜上所述，上訴人依繼承及物上返還請求權之法律關係，請求被上訴人及追加被告拆除如附圖所示系爭A、B、C、D、E地上物，並將各該土地連同系爭F空地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保，請求為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
被上訴人及追加被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。