臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第80號上 訴 人 黃旭輝
黃靖雅黃文星共 同訴訟代理人 邱文男律師上 訴 人 黃文沛訴訟代理人 張文嘉律師被上訴人 杜政道訴訟代理人 王炳人律師上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國107年5月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第735號）提起上訴，本院於108年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠主文第一項核定地租超過如附表一所示金額部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡主文第二項所命給付部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈢主文第三項所命給付超過附表二所示金額部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠至㈢部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記，門牌號碼有臺南市○○區○○路○段000巷000號如附圖所示編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3建物（下稱系爭建物）原為上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星、黃文沛（下稱上訴人等4人）之被繼承人黃進成所有，黃進成於民國（下同）92年0月00日死亡，上訴人等4人為其繼承人，應有部分各4分之1。系爭土地嗣經黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限公司聲請強制執行，經原審法院103年度司執字第96545號強制執行程序拍定予被上訴人，惟其上有上訴人等4人共有之系爭建物存在，依民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定，兩造無法協議該地上權之地租、期間及範圍，依法得請求法院以判決定之，爰依法請求核定被上訴人等4人共有之系爭建物占有系爭土地每月地租為181,085元，並請求上訴人等4人各給付被上訴人自105年11月2日起至106年4月1日止共5個月之地租226,356元（181,085/4×5＝226,356）及法定遲延利息，並自106年5月2日起至系爭建物不堪使用之日或上訴人等4人就系爭建物喪失所有權之日止，按月於每月2日各給付被上訴人45,271元等語。（原審判命㈠核定上訴人等4人共有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地自105年11月2日起每月應給付地租90,543元。㈡上訴人等4人應各給付被上訴人113,179元。㈢上訴人等4人應自106年5月2日起至對系爭建建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月2日各給付被上訴人22,636元。並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人等4人對其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，被上訴人對其敗訴部分，則未聲明不服而告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人黃文沛則以：
⒈伊並未使用系爭建物，從未向使用系爭建物之攤販收取任何
費用，系爭建物是否因強震、颶風或火災導致毀損及是否遭他人無權占用，均與伊無關，伊從未主張對系爭土地有地上權，被上訴人實不得強認伊為地上權人，強迫伊取得地上權，主張伊應支付租金。
⒉縱認系爭建物係上訴人等4人共有，惟上訴人等4人既未主張
系爭建物係有權占用系爭土地，被上訴人實不得請求上訴人等4人給付地租等語資為抗辯。並為上訴聲明：⑴原判決關於主文第一項核定地租、第二項、第三項所命黃文沛給付部分及就主文第二、三項之假執行宣告及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⑵廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星（下稱黃旭輝等3人）則以:
在被上訴人提起本件訴訟前，伊等3人已將其等對系爭建物的權利轉讓予陳育德，其後，陳育德又將權利贈與予蕭家喜。伊等3人已喪失對系爭建物的權利，被上訴人就系爭建物，請求確認其與上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星之間的每月租金額，並請求給付租金，顯然係當事人不適格等語，資為抗辯。並為上訴聲明：⒈原判決關於主文第一項核定地租、第二項、第三項所命黃旭輝、黃靖雅、黃文星給付部分及就
主文第二、三項之假執行宣告及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠系爭建物及系爭土地，原為上訴人等4人之父黃進成所有，
黃進成於92年0月00日死亡，系爭土地由上訴人等4人繼承，應有部分各4分之1。
㈡系爭土地嗣經黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限公
司聲請強制執行，經原審法院103年度司執字第96545號強制執行程序，由被上訴人拍定，據被上訴人提出系爭土地登記第二類謄本、原審法院104年度重訴字第106號（下稱前案）判決、確定證明書各1件為證（見原審卷㈠第11-19頁）。
四、兩造爭執事項:上訴人等4人所有之系爭建物，就被上訴人所有之系爭土地是否有民法第838條之1法定地上權存在？若有，被上訴人依此請求上訴人等4人給付系爭建物占用土地之租金，是否有理由？若有，金額為何？
五、得心證理由:㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838條之1第1項定有明文。又所謂建築物，參酌建築法第4條規定，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、梁柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。
㈡查依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，系爭土地及系爭建物原同
屬為上訴人等4人之被繼承人黃進成所有，黃進成死亡後，由上訴人等4人繼承系爭土地應有部分各4分之1；嗣原審法院依強制執行程序，由被上訴人拍定，是認自斯時起，系爭土地與系爭建物分屬不同人所有，堪信此部分為真實。又系爭建物現供作為樂成市場使用，且具有頂蓋、梁柱，業據原審勘驗屬實，有原審測量勘驗筆錄、現場略圖及現場照片在卷可按（見原審卷㈠第152-154、156- 160頁、本院卷㈠第175-181頁），揆諸上開說明，自屬建築物，符合民法第838條之1第1項之要件，上訴人等4人所有之系爭建物就被上訴人所有之系爭土地自應有法定地上權，兩造既無法就其地租、期間及範圍協議，被上訴人請求法院核定地租，自無不合。
㈢次按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土
地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第2項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力」（民法第838條之1第1項立法理由參照）。故民法第838條之1第1項之立法係為土地上之建築物存在，為「解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定」，此法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，與建物所有權人是否有地上權之設定、是否主張地上權及是否就該建物為使用收益無關。系爭土地及系爭建物，原屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異，且黃文沛既為系爭建物之共有人之一，就系爭土地，自應視為已有地上權之設定。黃文沛上訴意旨以：伊從未主張對系爭土地有地上權，亦未向攤商收取任何費用，被上訴人實不得強認伊為地上權人，強迫伊取得地上權，主張伊應支付租金云云，並無可取。
㈣黃文沛又抗辯：伊就系爭建物並無事實上處分權，就系爭土
地無法定地上權存在等語，然按民法第838條之1建築物所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，並應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，以貫徹該條立法目的係為調和土地、建築物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益之意旨。經查：
⒈系爭建物現供作為樂成市場使用，市場空間部分供攤商營業
，業據本院當庭勘驗被上訴人提出之錄影光碟，其內容為「第一段錄影內容是市場內，有販賣熟食及肉攤、蔬菜、點心及空攤位。第二段是市場外圍擺攤賣水果。第三段也是在外面往市場裡面拍，無法確認有無攤販擺設營業」等情屬實（見本院卷㈠第238頁）。證人邱富雄（攤商）於本院亦證稱：「市場裡面大約10幾個攤位在營業」、「（是否還有作生意）有。我太太還在顧攤位」、證人黃順好（攤商）亦證稱：「在樂成市場經營攤位30多年了」、「現在攤位比較少，但共有幾攤我不曉得」（見本院卷㈠第426、443、444頁），足見樂成市場現供包括邱富雄、黃順好2人在內之攤商營業。
⒉另依被上訴人提出之樂成市場攤位使用收益權買賣契約書第
1條記載：「買賣標示：臺南市○○段○○○○號土地上樂成市場內如另紙配置圖所示第000號地面層攤位面積388坪壹處之使用收益權，不包括建物及土地所有權及公共設施」（見原審卷㈠第40至47頁），可知黃進成僅出售系爭建物內攤位之使用收益權，並明文保留對系爭建物及所附屬公共設施之所有權，據此探求此契約之真意，應認黃進成係保留就系爭建物完全處分之權能，自無將系爭建物之事實上處分權讓與攤商之意思。
⒊證人黃順好於本院證稱：「我攤位跟吳彩雲買的」、「吳彩
雲跟姓黃的購買」、「（以前生意好的時候）有收錢請人來打掃，但我不知道誰來收」（見本院卷㈠第444-445頁）等語，固無法自其證言得悉黃文沛對系爭建物，是否具事實上處分權。惟證人邱富雄於本院則證稱：「我是購買（攤位）權利。」、「我是買永久使用權。」、「我不用每個月繳租金。」、「（攤商）大家的買賣契約都相同（都是永久使用權）」、「（樂成市場建物有毀損、漏水怎麼處理？）找老板，現在就找黃文沛處理。」、「我們幾個攤商有一起繳錢給黃文沛，請他僱人來掃地收垃圾。」、「管理費是用來清潔市場之用，建物毀損是黃文沛自己負責。黃文沛除了請人收清潔收垃圾，維修建物外沒有其他管理工作。」等語（見本院卷㈠第424、425、426、427頁），足見攤商所購買者僅為攤位之永久使用權，並非系爭建物之事實上處分權，且建物毀損既由黃文沛自己負責維修，且需負責向攤商收費以清潔市場，益徵黃進成並未將系爭建物（樂天市場）之事實上處分權讓與攤商，因而黃文沛需負打掃及維修等管理之責。黃文沛抗辯：系爭建物之事實上處分權已讓與攤商云云，自無足採。
㈤系爭建物現供樂成市場使用，樂成市場又供包括邱富雄、黃
順好2人在內之攤商營業，已如上㈣⒈所述，黃旭輝等3人抗辯：樂成市場現無人營業云云，並無可採。另黃旭輝等3人又抗辯：伊等3人業已將系爭建物應有部分合計4分之3之事實上處分權轉讓與陳育德云云，經查:
⒈系爭建物權利範圍持分比例3/4（黃旭輝、黃靖雅、黃文星
各1/4）之稅籍，業於104年5月19日以贈與為原因移轉登記予陳育德，再於107年3月5日以贈與為原因由陳育德移轉登記予蕭家喜，此有臺南市政府財政稅務局安南分局107年3月5日南市財安字第1072302885號函暨附件資料、107年9月14日南市財安字第1072310076號函暨附件資料在卷可按（見原審卷㈡第71至78頁、本院卷㈠第147-163頁）。⒉證人王志聰（土地代書）於本院證稱：「（陳育德有無告訴
你如何取得系爭建物？）陳育德取得系爭建物也是我辦理的，當時是黃旭輝等3人委託我把系爭建物（稅籍）過戶給陳育德。（移轉原因為何？）104年5月也是在李素華辦公室談到買賣價格，那時候還沒有決定價格，也沒有說要登記給誰，我的買賣契約書上面還沒有寫上金額，但有證件已經交給我，買賣契約書上面也已經簽名交給我了，拖到106年的時候我催他們是否要辦理過戶，直到106年才辦理過戶，因為我沒有看到金流只能辦理贈與，直到107年3月份才贈與給蕭家喜。（你確知上訴人黃靖雅等三人與陳育德確實是買賣關係嗎？）有簽立一份買賣契約，惟上面還沒有寫買賣的相對人及金額。黃旭輝的買賣契約書我找不到。」，並提出黃靖雅、黃文星買賣契約書為證（見本院卷㈠第234-235頁、第251-267頁、第271-287頁）。證人陳育德於本院證稱:「之前他們（黃旭輝等3人）跟我借錢，因為我要東西抵償我從事土地開發，介紹買賣，．．．後來他們沒有辦法還錢給我才把系爭建物房屋稅籍抵償給我，因為系爭建物是未辦保存登記，故沒有權狀給我抵押，．．．沒有權狀他們只有稅籍，他們欠我錢沒有辦法還錢的情況下，我只有把稅籍移轉過來．．．」、「（系爭建物事實上處分權）目前應該不屬於我，歸屬我的時間點是（稅籍）在我名下的期間，後來我把系爭建物贈與給蕭家喜。」（見本院卷㈠第370頁）、證人蕭家喜則證稱:「剛才陳育德證述（關於我的部分）屬實」、「（陳育德有無把系爭建物權利讓渡給你？）在李素華那邊叫代書過來把系爭建物贈與給我。」、「我目前有權利處理系爭建物」、「（．．．系爭建物移轉稅籍給你的部分是否為黃旭輝等3人的四分之三？．．．）是的。」、「當時談400萬元（被上訴人欲向黃旭輝等3人購買系爭建物之價格）就不包含黃文沛的四分之一」、「被上訴人要給賣方（上訴人黃旭輝等3人）400萬元，事情已經談好了，．．．後來雙方沒有信任，在電話往返過程中不愉快，被上訴人就說再看看。」（見本院卷㈠第373、374、375頁）。
⒊證人陳育德固於原審證稱：「伊係受被上訴人委託與黃旭輝
商談取得系爭建物之事，為方便協商，黃旭輝、黃靖雅、黃文星乃同意將系爭建物之稅籍借名登記於伊名下」、「單純借名登記，沒有使用收益」等語（見原審卷㈡第86-87頁）。惟陳育德於本院審理時則證稱「（是否認識上訴人黃旭輝等3人？）有見過，我跟黃旭輝比較熟，其他二人有見過，但不熟，之前有借錢給他們。（為何你於原審證述將系爭建物借名登記在你名下？）之前他們跟我借錢，因為我要東西抵償我從事土地開發，介紹買賣，之前打官司時透過其他人介紹認識黃旭輝，後來黃旭輝跟我借錢打官司，就是他房屋訴訟的官司，．．．後來他們沒有辦法還錢給我才把系爭建物房屋稅籍抵償給我，因為系爭建物是未辦保存登記，故沒有權狀給我抵押，而且我在過程中，他們官司打完之後被上訴人有透過朋友找到我，要我協助處理這個買賣這個系爭建物事情，但是沒有權狀他們只有稅籍，他們欠我錢沒有辦法還錢的情況下，我只有把稅籍移轉過來（嚐試）再賣給被上訴人才能要回來。」、「（為何你在原審證述「借名登記」且證述「沒有使用收益」？）這應該是認知的錯誤，我是講我沒有使用收益，我沒有說我不能使用收益。（本件系爭建物有無借名登記？）我不知道嚴謹的法律上『借名登記』的意義。」（見本院卷㈠第370、371頁），足見陳育德並不知道法律上「借名登記」之意義，其所稱「沒有使用收益」，並非其不能使用收益，自不能因其原審證稱：「單純借名登記，沒有使用收益」等語，遽謂黃旭輝等3人將系爭建物，應有部分3/4之稅籍「借名登記」予陳育德。是依陳育德於本院上開證言，黃旭輝等3人將系爭建物，應有部分3/4之稅籍移轉登記予陳育德，並將事實上處分權移轉予陳育德（此部分事實上處分權之移轉無效，詳下⒋述之），係為抵償黃旭輝之前對陳育德之借款，並非「借名登記」於陳育德名下。則被上訴人主張：黃旭輝等3人與陳育德就系爭建物存有借名登記契約，黃旭輝等3人有事實上處分權云云，洵屬無據。
⒋惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定
，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，並無應有部分（最高法院37年度台上字第6419號判決）。又「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，民法第828條第3項定有明文。「共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，非經繼承人全體同意，不得由繼承人中之一人或數人自由處分。」（最高法院101年度台上字第1346號判決意旨參照）。是公同共有物之處分應以得公同共有人全體之同意為生效要件（最高法院40年度台上字第998號判決意旨參照）。查黃進成之繼承人除上訴人等4人外，尚有黃士東、黃士彬、黃士琦、黃靖涵（下稱黃士東等4人），其應繼分各1/8，依黃進成之繼承人8人書立遺產分割契約書及不動產標示，並無系爭建物，此有台南市安南地政事務所105年4月19日安南地所一字第1050041493號函所附之繼承系統表、遺產分割契約書及不動產標示等件附於前案卷可稽（見前案卷第85-86、88-93頁），是以系爭建物既未在分割遺產之不動產標示之列，足見上訴人等4人及黃士東等4人就繼承自黃進成之系爭建物，迄未辦理遺產分割。系爭建物既未辦理遺產分割，黃進成之繼承人對於系爭建物之公同共有關係自未消滅，則對系爭建物之處分自應由全體公同共有人同意，始得處分系爭建物，其理至明。故而系爭建物事實上處分權既屬上訴人等4人與黃士東等4人公同共有，黃旭輝等3人未得公同共有人黃文沛及黃士東等4人之同意，將系爭建物事實上處分權3/4出賣予陳育德，係對公同共有物之處分行為，自不生效力。本件黃旭輝等3人固援引上開證人王志聰、陳育德、蕭家喜於本院之證述（見上開⒉部分），抗辯：黃旭輝等3人不惟將系爭建物應有部分3/4之稅籍登記移轉登記予陳育德，並將系爭建物應有部分3/4之事實上處分權移轉予陳育德一節，因未得繼承人全體同意，不生效力。從而，陳育德再將系爭建物應有部分3/4稅籍移轉登記予蕭家喜，並將系爭建物應有部分3/4之事實上處分權移轉予蕭家喜，亦不生處分之效。黃旭輝等3人再抗辯：系爭建物應有部分3/4事實上處分權人已移轉予蕭家喜，並非黃旭輝等3人云云，並無足採。
⒌又按「房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義
務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體。」（最高法院79年度台上字第875號判決意旨），系爭建物應有部分3/4之事實上處分權之移轉既屬無效，已如上⒋所述，縱令陳育德曾為系爭建物稅籍，應有部分3/4之登記名義人，及蕭家喜現為系爭建物稅籍，應有部分3/4之登記名義人，亦不能因此遽為其二人為系爭建物之事實上處分權人之一。黃旭輝等3人抗辯系爭建物應有部分3/4之稅籍已移轉登記予陳育德，再移轉登記予蕭家喜，陳育德及蕭家喜方為系爭建物所有權人之一云云，難謂可取。
㈥綜合上述，黃旭輝等3人將系爭建物應有部分3/4之事實上處
分權移轉與陳育德、蕭家喜之行為，既屬無效，系爭建物仍屬上訴人等4人及黃士東等4人公同共有。又本件因強制執行之拍賣，使系爭土地拍定與被上訴人，上訴人等4人及黃士東等4人所有之系爭建物就占用被上訴人所有之系爭土地，依民法第838條之1第1項規定，自應有法定地上權存在，兩造既不能協議以定其地租、期間及範圍，被上訴人自得請求本院以判決定之。
㈦按於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總
價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。本院審酌本件核定地租與租用基地建築房屋之情形相類似，若無特殊情形，核定之地租固應類推適用而受上開規定之限制。惟按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年度第2次民事庭會議決議意旨參照。查系爭建物係作為樂成市場使用，系爭建物占用系爭土地得以營商而享受商業上之特殊利益，揆諸上開說明，本件核定地租，應不受土地法第97條規定之限制。
㈧本院審酌系爭土地往南接台19線道路，經由台1線道路可通
行至國道一號永康交流道，方圓1公里內有私立瀛海中學、2公里內有家樂福中正店、南台科技大學、大橋火車站，業據原審勘驗在卷，有原審測量勘驗筆錄及鄰近地標圖各1件附卷可按，交通尚稱便利，惟係坐落在巷弄中，觀諸現場照片甚明，有現場照片9張在卷可佐，繁榮程度尚可（見原審卷㈠第152-153、155-160頁），認本件之地租數額，應以系爭建物占用系爭土地之面積，以申報地價年息百分之15計算為適當。
㈨查系爭土地自105年1月起之申報地價均為每平方公尺3, 040
元，有系爭土地登記第二類謄本及申報地價查詢各1份在卷可參（見原審卷㈠第11至13頁、卷㈡第22至24頁），而系爭建物占用系爭土地之部分為如附圖所示編碼A1、A2、A3、A4、合計面積2195.05平方公尺；如附圖所示編碼B1、B2、B3、合計面積187.62平方公尺，有臺南市安南地政事務所106年8月31日安南地所二字第1060091163號函檢送之複丈成果圖1件存卷可考（見原審卷㈠第175-176頁），依此計算，爰核定黃進成之繼承人8人所共有之系爭建物占有被上訴人所有系爭土地如附圖編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3部分，，每月應付地租為90,543元，上訴人等4人應付之地租核定為45,272元（計算式如附表一所示）。
㈩按各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共
有人固無應有部分存在（最高法院37年度上字第6419號判決參照），已如上述，又繼承人對於未分割之遺產，為公同共有，其應繼分僅係就抽象的總財產（遺產）而言，而非個別之公同共有物。亦即各公同共有人唯對於全體財產（遺產）有應有部分，對各個之物則否（溫豐文，公同共有之應有部分，月旦法學教室，第74期，第6頁）。是「應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。」（最高法院84年度台上字第1922號判決意旨參照）。「應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。」已如上㈤⒋所示。系爭建物屬黃進成之遺產，並未為遺產分割，屬上訴人等4人及黃士東等4人公同共有，惟渠等自應依應繼分對遺產權利比例享受權利及負擔義務。則被上訴人請求黃進成之繼承人中之上訴人等4人給付系爭土地之租金，渠等自應依照應繼分比例對被上訴人負給付之責。
六、按請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付；又該請求法院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院105年度台上字第875號判決意旨參照）。系爭建物占用系爭土地之每月地租既核定為90,543元，是認被上訴人僅得請求上訴人等4人所有系爭建物占有被上訴人所有系爭土地，自106年5月8日起每月應付地租核定為45,272元，逾此範圍部分之請求，即屬無據。又依上開認定，系爭建物占有系爭土地核定地租係自106年5月8日起算，則被上訴人請求上訴人等4人給付105年11月2日起至106年4月1日止之地租，各共計113,179元部分，亦屬無據。另被上訴人依據民法第838條之1第1項之法定地上權法律關係，請求上訴人等4人各給付自請求酌定之意思表示即被上訴人向原審起訴時之106年5月8日（見原審卷㈠第5頁之民事起訴狀上收狀日期章）起至系爭建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月8日各給付被上訴人地租各11,318元（計算式：90,543÷8＝11,318，小數點以下四捨五入），自屬有據，逾此範圍之請求，應屬無據。
七、綜上所述，上訴人等4人及黃士東等4人共有之系爭建物就占有被上訴人所有系爭土地，有民法第838條之1第1項之法定地上權存在，兩造既無法就其地租、期間及範圍協議，被上訴人本於法定地上權法律關係，請求㈠核定上訴人等4人自106年5月8日起每月應付地租為45,272元。㈡上訴人等4人自106年5月8日起至就系爭建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月8日各給付被上訴人地租各11,318元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人等4人敗訴之判決，並就原判決主文第二、三項所命給付，依職權宣告假執行，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
民事第五庭 審判長 法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 黃鋕偉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
系爭建物占用系爭土地每月應付之地租計算式：
【每月地租90,543元】〔3,040×2382.7（占用面積：2,195.08＋187.62）〕×15%÷12＝90,543元，小數點以下四捨五入﹞。
【核定上訴人等4人每月應付地租45,272元】﹝90,543（每月地租）÷8（繼承總人數）×4（上訴人共有
4人）＝45,272元，小數點以下四捨五入﹞┌─────┬──────┬──────┬────┐│每平方公尺│占用面積 │本院核定標準│核定上訴││申報地價 │（平方公尺）│ │人等4人 ││（自105年1│ │ │每月應付││月起）（元│ │ │地租金額││） │ │ │（元） │├─────┼──────┼──────┼────┤│3,040 │2,195.08＋ │申報地價年 │45,272 ││ │187.62＝ │息百分之15計│ ││ │2382.7 │算為適當 │ │├─────┴──────┴──────┴────┤│核定上訴人等4人共有系爭建物占有被上訴人所有系爭 ││土地，自106年5月8日起每月應付地租45,272元。 ││ │└────────────────────────┘附表二計算式:
上訴人等4人每人每月應付之地租90,543（每月地租）÷8（繼承總人數）＝11,318元（小數點以下四捨五入）┌───────────────────────┐│上訴人等4人自106年5月8日起至系爭建物喪失事實上││處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月8日各 ││給付被上訴人地租各11,318元。 │└───────────────────────┘