臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重家上更一字第5號上 訴 人 廖蔡金蓮
廖珠妙廖珠英廖珠玲廖珠瑩廖芝辰共 同訴訟代理人 龍毓梅律師被上訴 人 廖振祥兼上一 人訴訟代理人 廖裕宏共 同訴訟代理人 施裕琛律師上列當事人間請求行使特留分扣減權事件，上訴人對於中華民國104年8月12日臺灣雲林地方法院103年度家訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為部分訴之變更及訴之追加，本院於108年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更、追加之訴均駁回。
第二審（含變更、追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於起訴時，訴之聲明為：㈠庚○○就附表一土地於民國102年2月1日，向雲林縣西螺地政事務所（下稱西螺地政事務所）辦理之贈與登記應予塗銷。㈡庚○○、乙○○就附表二土地於102年4月9日，向西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷。㈢庚○○應給付辛○○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○等人新臺幣（下同）220,160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣乙○○應給付辛○○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○等人2,531,162元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於上訴時訴之聲明為：㈠確認如附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈡庚○○於特留分範圍內就附表一所示土地於102年2月1日，向西螺地政事務所辦理之贈與登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈢庚○○、乙○○於特留分範圍內就附表二所示土地於102年4月9日向西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有（本院卷第191頁-192頁）。核上訴聲明㈠部分，係就起訴聲明㈢、㈣請求返還款項，變更為確認存款為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有，此屬訴之變更；另其餘部分即確認附表四編號1至編號5之土地為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有，則係訴之追加；另上訴聲明㈡、㈢部分，就其中塗銷後回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有，核屬訴之追加。而上訴人所為部分訴之變更及訴之追加，均係本於其等特留分遭被上訴人侵害，據以行使特留分扣減權而為主張，其基礎事實相同，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人辛○○○與配偶廖清年婚後育有上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○等5名子女，嗣廖清年又與林貴枝生下廖甘惠、廖畜佑（已亡）、廖治、被上訴人庚○○、乙○○等5名子女；廖清年於000年0月00日死亡，被上訴人庚○○於廖清年死亡前，於102年1月4日至廖清年開設二崙郵局、合作金庫虎尾分行、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）西螺分行及華南商業銀行（下稱華南銀行）西螺分局，將廖清年名下多筆定期存款中途解約，轉匯至乙○○名下，金額1,490萬元（下稱系爭1,490萬元存款）；又庚○○於102年1月10日以贈與為原因，將廖清年所有附表一土地移轉登記予庚○○，於102年2月1日完成所有權移轉登記；乙○○於102年1月14日，以贈與為原因，欲將附表二土地辦理所有權移轉登記，經其等向地政事務所函查，始知此係廖清年死亡後所成立之贈與契約而不予受理；然被上訴人又提出廖清年於102年1月9日所立之公證遺囑（下稱系爭遺囑），將附表二所示之土地，以遺囑繼承為原因移轉登記予庚○○及乙○○，於102年4月9日完成登記；又庚○○於102年1月14日提領廖清年所有二崙郵局、合作金庫虎尾分行、彰化銀行西螺分行、華南銀行西螺分行、二崙農會等金融帳戶之存款，金額計1,143,000元，加計附表一、附表二土地，及被上訴人所提領之系爭1,490萬元存款，扣除喪葬費用271,928元（喪葬費總額424,928元，惟以被上訴人支領農保喪葬津貼153,000元扣抵後尚餘271,928元），及上訴人辛○○○前向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）提起102年度重家訴字第3號請求分配剩餘財產案件和解金額660萬元後，上開1,490萬元匯款、附表一、附表二土地所有權移轉登記已侵害上訴人之特留分，爰類推適用民法第1225條規定提起本件訴訟，行使扣減權。原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認如附表四所示廖清年之遺產為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈡庚○○於特留分範圍內就附表一所示土地於102年2月1日，向西螺地政事務所辦理之贈與登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈢庚○○、乙○○於特留分範圍內就附表二所示土地於102年4月9日向西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。
二、被上訴人辯以：系爭1,490萬元存款早在繼承開始前，於102年1月4日即已贈與並交付乙○○，係生前贈與，非遺產範圍；附表一土地係廖清年於102年1月4日贈與予庚○○，後由代書廖豊作持往辦理移轉登記，屬生前贈與，亦非遺產範圍；附表二土地於廖清年生前贈與被上訴人，其贈與契約係於102年1月4日成立生效，後亦由代書廖豊作持往辦理移轉登記，均屬生前贈與；廖豊作於102年1月4日辦理移轉登記時，為適用自用住宅優惠，申請地政事務所測量未保存登記之門牌號雲林縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱○○路000號建物），測量尚未完畢，廖清年即死亡，故附表二土地原依贈與契約辦理，嗣則續以廖清年之遺囑辦理登記；縱附表二土地不屬於生前處分，惟繼承人仍負有履行贈與契約之義務，亦即遺產中仍應扣除附表二土地作為遺產債務，結果相同，故廖清年之遺產為金融帳戶存款餘額1,143,000元；又伊等支出喪葬費424,928元，加上已領取農保津貼153,000元，尚支出喪葬費271,928元後；另廖清年所負剩餘財產分配債務為660萬元，以此，廖清年之積極財產扣除債務後，已無存款，不生特留分扣減問題，上訴人之請求顯然無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人提起上訴，顯無理由等語。並答辯聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回。
三、不爭執事實：㈠被繼承人廖清年與上訴人辛○○○為配偶關係，育有上訴人
丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○，嗣廖清年又與訴外人林貴枝育有廖甘惠、廖畜佑、廖治、被上訴人庚○○、乙○○，其中廖畜佑於00年0月0日死亡絕嗣，廖清年於000年0月00日1時20分死亡，兩造及訴外人廖甘惠、廖治為廖清年之繼承人，應繼分各10分之1。
㈡廖伯展、廖伯耕為庚○○之子、廖清年之孫。
㈢廖清年生前於102年1月9日，經雲林地院所屬民間公證人林
洸鍇公證，立有系爭遺囑，兩造對於系爭遺囑之真正均不爭執，該遺囑內容如下：
⒈雲林縣○○鄉○○段○○○○號，地目田，面積160.58平方公
尺，權利範圍全部。000地號，地目田，面積2219.15平方公尺，權利範圍全部。0000地號，地目田，面積3394.16平方公尺，權利範圍全部。以上三筆土地平均遺贈給本人之孫廖伯展及廖伯耕二人，各取得上開各該筆土地本人所有權範圍的2分之1。
⒉雲林縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積100.65平方公
尺，權利範圍全部。000地號，地目建，面積259.16平方公尺，權利範圍全部。雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號房屋，稅籍編號00000000000，面積全部，持分比率全部，以上三筆不動產平均分配給本人之子庚○○及乙○○貳人繼承，各取得上開各該筆不動產本人所有權範圍或持分比率的2分之1。
⒊牌照號碼00-0000自小客車，牌照號碼000-000普通重型機車
，以上自用小客車及機車全部分配給本人之子庚○○繼承取得上開各該輛自用小客車及機車本人所有權利範圍的全部。⒋本人所有寄存於⑴二崙郵局，帳號0000000-0000000，於102
年1月4日提轉匯兌400萬元，⑵合作金庫虎尾分行，帳號0000000000000，於102年1月4日轉帳支出之600萬元，⑶彰化銀行西螺分行，帳號00000000000000，於102年1月4日支出之240萬元，⑷華南商業銀行西螺分行，帳號000000000000之綜合存款存摺內，於102年1月4日轉帳支出之250萬元，以上由本人所有四本存摺內提轉匯兌轉帳支出之全部金額平均分配給本人之子庚○○及乙○○2人，各取得上開本人所有提轉匯兌、轉帳支出暨支出全部金額的2分之1。
㈣附表一土地權利範圍全部，原所有權人為廖清年，嗣於102
年2月1日移轉登記予庚○○，原因發生日期102年1月10日，登記原因為贈與。
㈤附表二土地原為廖清年所有，於102年4月9日移轉登記為庚
○○、乙○○所有，權利範圍各2分之1，原因發生日期000年0月00日，登記原因為遺囑繼承。
㈥如不爭執事項㈢⒋所示之金融帳戶存款共1,490萬元，係經庚○○於102年1月4日轉匯至乙○○帳戶。
㈦如不爭執事項㈢⒊所示廖清年生前所有牌照號碼00-0000自
小客車及000-000重型機車，由廖清年生前交付占有移轉庚○○，後於102年1月9日向監理機關辦理登記給乙○○，不屬於廖清年之遺產。
㈧辛○○○前以林貴枝、庚○○、乙○○及廖甘惠為被告，請
求分配剩餘財產，於103年5月13日在雲林地院以102年度重家訴第3號達成和解，庚○○、乙○○同意連帶給付辛○○○660萬元。兩造同意關於被繼承人廖清年之遺產應扣除前開660萬元之剩餘財產。
㈨關於財政部國稅局核定之廖清年遺產，如附表三所示。
㈩廖清年之喪葬費用為424,928元，另庚○○領有農保喪葬津貼153,000元。
庚○○於102年1月14日自廖清年上開附表三編號8帳戶提領
金9,000元；編號9帳戶提領33,000元；編號10帳戶提領100萬元：編號11帳戶提領93,000元：編號12帳戶提領8,000元，總計1,143,000元。加計農保津貼153,000元，扣除喪葬費424,928元及剩餘財產分配請求權之和解金660萬元。
辛○○○對庚○○、林貴枝、乙○○、廖甘惠、廖治提起告
訴，認其涉犯刑法第320條第1項竊盜、第335條第1項侵占及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、第217條第2項之盜用印章罪嫌，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）於102年12月13日以102年度偵字第2292、2683號不起訴處分。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭1,490萬元存款，是否屬廖清年之遺產？㈡附表一土地，是否屬廖清年之遺產？㈢附表二土地，是否屬廖清年之遺產？㈣上訴人請求確認就附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩造
及訴外人廖甘惠、廖治公同共有（上訴人特留分均為20分之1)，是否有理由？㈤上訴人請求庚○○將不爭執事項㈣所示之登記塗銷，有無理
由？㈥上訴人請求庚○○、乙○○，將不爭執事項㈤所示之登記塗
銷，有無理由？㈦被繼承人廖清年的公證遺囑有無侵害上訴人的特留分？上訴
人主張類推適用民法第1225條行使特留分的扣減權有無理由？
五、得心證之理由：㈠查被繼承人廖清年與上訴人辛○○○為配偶關係，育有上訴
人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○，嗣廖清年與訴外人林貴枝育有廖甘惠、廖畜佑、廖治、被上訴人庚○○、乙○○，其中廖畜佑於00年0月0日死亡絕嗣，又廖清年於000年0月00日1時20分死亡，兩造及訴外人廖甘惠、廖治為廖清年之繼承人，應繼分各10分之1，及廖伯展、廖伯耕為庚○○之子、為廖清年之孫等事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），堪予認定。又廖清年生前於102年1月9日，經雲林地院所屬民間公證人林洸鍇公證，立有系爭遺囑，公證內容如不爭執事項㈢，及廖清年所有之財產，其中附表一土地於102年2月1日移轉登記予庚○○，原因發生日期102年1月10日，登記原因為贈與；附表二土地於102年4月9日移轉登記予庚○○、乙○○所有，權利範圍各2分之1，原因發生日期000年0月00日，登記原因為遺囑繼承；系爭1,490萬元存款於102年1月4日匯至乙○○帳戶；以及庚○○於102年1月14日自廖清年帳戶，如附表三編號8帳戶提領9,000元；編號9帳戶提領33,000元；編號10帳戶提領100萬元：編號11帳戶提領93,000元：編號12帳戶提領8,000元，總計提領1,143,000元等事實，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈤、
㈥、），均堪採信。本件上訴人主張附表一、附表二土地、及系爭1,490萬元存款均為廖清年之遺產，附表一、附表二土地所為移轉登記，及系爭1,490萬元存款匯款之行為侵害上訴人之特留分，此為被上訴人所否認，是本件之爭執，為附表一、附表二土地、系爭1,490萬元存款是否為廖清年之遺產，及該財產之移轉是否侵害上訴人之特留分。
㈡關於繼承人廖清年生前是否將系爭1,490萬元存款贈與庚○○、乙○○部分：
⒈系爭1,490萬元存款係廖清年所有，於102年1月4日匯予乙○
○帳戶，核係廖清年生前提款並完成匯款，若廖清年無贈與之意，應無可能於生前同意提領鉅款並匯至乙○○帳戶。
⒉且廖清年生前於102年1月9日立有系爭遺囑，其中第4項明白
記載渠名下二崙郵局、合作金庫虎尾分行、彰化銀行西螺分行、華南銀行西螺分行帳戶，於102年1月4日提轉匯兌、轉帳支出之款項1,490萬元平均分配庚○○及乙○○2人（不爭執事項㈢⒋）。上訴人雖主張廖清年於系爭遺囑，對系爭1,490萬元存款仍有支配權，可見廖清年於102年1月4日無贈與1,490萬元之意，仍以系爭遺囑為準等語。惟系爭1,490萬元存款於系爭遺囑訂立前即轉帳完成，該存款既已完成交付，上訴人稱廖清年對於系爭1,490萬元存款仍有支配權，自屬無據。參以系爭1,490萬元存款雖匯入乙○○帳戶，然實際由庚○○、乙○○各分配2分之1，此為上訴人所不爭執（本院卷第256頁），此與系爭遺囑第4項所載：以上由本人所有4本存摺內提轉匯兌轉帳支出之全部金額平均分配給庚○○及乙○○2人，各取得上開本人所有提轉匯兌、轉帳支出暨支出全部金額的2分之1等文之記載相符，可見系爭遺囑第4項係在重申廖清年於102年1月4日由金融帳戶轉匯出之1,490萬元存款由庚○○、乙○○各取得2分之1之意，而該內容無不願將系爭1,490萬元存款贈與被上訴人之意，亦無提及或記載系爭1,490萬元存款係作為遺產先付之情形，上訴人主張依系爭遺囑，廖清年就系爭1,490萬元存款仍有支配權，自不可採。
⒊上訴人主張廖清年雖於102年1月4日委託庚○○解除定存並
將定存金額領出，然委託書僅記載：「本人因身體欠佳，委託庚○○到貴行庫定期解約、領出。」，其上未記載贈與之意思表示，顯然廖清年於生前未曾表明將系爭1,490萬元存款贈與被上訴人之意思等語，並據提出委託書1紙附卷供參（家上卷第57頁）。惟由該委託書內容，可知廖清年係欲以委託書委託庚○○辦理定存解約、領款事宜，至於定存解約後用途為何，與解約、領款無關，故委託書上未記載贈與之文字，實合於常理，不能以委託書未記載贈與字樣，推斷廖清年無贈與被上訴人之意。
⒋依財政部中區國稅局就系爭1,490萬元存款列為廖清年遺產
，並備註贈與財產一情，此固有遺產稅核定通知書附卷可稽（一審卷第118頁）；惟按繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。民法第1148條之1定有明文。本項視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，本條第1項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產（最高法院105年度台上字第409號判決意旨參照）。系爭1,490萬元存款於102年1月4日轉帳，係廖清年000年0月00日死亡前2年所為贈與，依法應視為被上訴人所得遺產，此係民法第1148條之1之規定，然此與該存款應否計入遺產，尚屬二事，揆之前開最高法院判決意旨，於依民法第1173條、第1225條計算特留分時，該存款毋需計入應繼遺產。⒌準此，廖清年既委託庚○○辦理定存解約、領款，嗣後將系
爭1,490萬元存款匯至乙○○帳戶，由被上訴人各取得2分之1款項，且於系爭公證遺囑記載將系爭1,490萬元贈與被上訴人各2分之1，均知廖清年始終有將系爭1,490萬元存款贈與被上訴人之意，並經廖清年生前完成款項之交付，被上訴人抗辯廖清年於102年1月4日所轉匯交付之1,490萬元，係其生前所為之贈與乙節，堪予採信。系爭1,490萬元存款，自非屬廖清年之遺產。
㈢關於廖清年生前是否將附表一土地贈與庚○○、將附表二土地贈與庚○○、乙○○部分：
⒈廖清年於102年1月4日將附表一土地贈與庚○○，將附表二
土地及其上○○路000號建物贈與庚○○、乙○○，各取得所有權2分之1，委託代書廖豊作辦理移轉登記，廖豊作於申請農業證明後，於102年1月10日將附表一土地向地政機關申請辦理過戶登記，附表二土地及○○路000號建物因節稅之故，於等待辦理自用住宅及地政機關測量期間，廖清年於000年0月00日死亡，廖豊作因不知廖清年死亡，於102年1月14日送件辦理附表二土地過戶登記時，將贈與契約成立日期填載為102年1月14日，經地政機關認定是死亡後之贈與不予受理，後附表二土地以遺囑繼承為原因移轉登記予被上訴人等情，業據證人廖豊作於一審到庭證述明確（一審卷第348頁-350頁），並提出陳述書1件為佐（一審卷第367頁、土地登記卷宗第63頁），且有西螺地政事務所102年2月4日雲西地一字第1020000527號函覆上訴人甲○○內容略載：102年1月22日權利人偕同地政士就廖清年所有土地辦理贈與所有權移轉登記，權利人提出二案登記申請書，一案係就附表一土地，贈與契約書立契約日期為102年1月10日；另案為附表二土地，贈與契約書立契約日期為102年1月14日。因上訴人事前已告知本案土地登記名義人於000年0月00日死亡，故僅受理附表一土地贈與登記，另附表二土地係於土地登記名義人死亡之後所成立之贈與契約，不予受理收件等語，亦有西螺地政事務所102年2月4日雲西地一字第1020000527號函在卷可稽（一審卷第67頁-68頁）；而上訴人就廖清年於102年1月4日曾就附表一土地為贈與之表示，及就證人廖豊作所證述，亦不爭執（一審卷第347、350頁-351頁），足認上訴人就上開事實已為自認。上訴人雖否認其自認廖清年於102年1月4日有為贈與之表示、從未直接承認廖清年於102年1月4日成立贈與契約等語；惟依上訴人於原審陳述：「剛剛證人所述他是在1月4日的時候接受被繼承人表示要將847、851、0000地號土地要贈與給庚○○這樣的意思，這樣的贈與契約，既然1月4日已經簽立贈與契約，被繼承人就負有義務，被繼承人雖然在1月4日這樣表示，但是被繼承人廖清年為遺囑時，他已經推翻他1月4日這樣的意思，而這三筆土地要給他的孫子，契約在未移轉登記之前，贈與人可以撤銷贈與的意思，我們認為被繼承人已經推翻了847、851、0000地號土地要贈與的意思。」（一審卷第350頁）、「對於證人陳述的事實沒有意見，我只是在對主張的部分補充陳述。」（一審卷第351頁）等語；對照證人廖豊作證述：他分農地跟建地，農地要給庚○○，建地要給庚○○、乙○○一人一半，本來農地要給長孫，後來孫子法定代理人要庚○○和庚○○的太太，廖清年說這樣麻煩，所以就改給庚○○等語（一審卷第349頁），則上訴人對於廖清年於102年1月4日就附表一、附表二土地為贈與被上訴人之意思表示，已予自認，應可認定。⒉上訴人雖主張其已撤銷前揭自認；惟按自認之撤銷，除別有
規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人主張撤銷自認，係以：從廖清年書立系爭遺囑時表明將判決附表一土地遺贈給廖伯展及廖伯耕，將附表二房地平均分配給被上訴人二人繼承，甚至當公證人依公證書第6條曉諭民法特留分之意義及法律效果，及其他繼承人之特留分遭受侵害得行使扣減權時，廖清年仍表示請求公證，未當場表示已將附表一土地贈與被上訴人庚○○，無扣減權之適用，且庚○○於作成公證遺囑時在場，亦未表明已於102年1月4日受贈土地，顯見廖清年並未贈與附表一、二土地予被上訴人等為據。惟稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文。可知贈與契約於贈與人及受贈人意思合致即成立，性質上為債權契約，在移轉所有權以前，所有權仍為贈與人所有，得就贈與物為債權或物權行為，上訴人以廖清年既為公證遺囑，顯然無贈與附表一、附表二土地之事實，尚難憑採，從而其以廖清年嗣後訂立系爭遺囑就遺產為分配，論斷廖清年無贈與行為，其自認與事實不符，故其得撤銷自認等語，亦不足採。
⒊上訴人又主張：依西螺地政事務所回函就附表一土地之移轉
登記資料，印鑑證明係於102年1月7日由乙○○一人前往戶政事務所申請，此與廖豊作於另案雲林地檢署102年度偵字第2292號竊盜案件，於102年11月5日所證：102年1月3日晚上廖清年叫渠去台大醫院虎尾院區，渠1月4日早上8點多到台大醫院虎尾院區見廖清年，廖清年本人叫渠辦理附表一農地過戶給庚○○，附表二土地過戶給庚○○、乙○○各2分之1，然後廖清年交付這三樣土地及建物所有權狀及印章，印鑑證明及戶籍謄本是委託庚○○當天去戶政事務所申請出來給渠，渠跟庚○○一同前去戶政事務所之證述不符等語。查上訴人所主張上情，有西螺地政事務所函檢附印鑑證明（土地登記資料卷第51頁）、及本院調取雲林地檢署102年度偵字第2292號偵查卷（偵查卷第250頁）可憑。而上開印鑑證明所載日期雖為102年1月7日，然該印鑑證明係附於附表一土地移轉登記資料之後；而證人廖豊作於偵查時則係證述：廖清年於1月4日交付這三樣土地及建物所有權狀及印章等語；審之附表一土地係3筆土地，並無建物，附表二土地為2筆土地，其上有○○路000號建物，是證人廖豊作證述所指三樣土地及建物應係指附表二之土地及其上建物，非附表一土地，故縱使附表一土地所有權移轉登記所附印鑑證明為1月7日所申請，亦難指此與證人廖豊作之證述有何矛盾。更何況，廖清年之遺產繁雜，除有附表一之3筆土地、附表二之2筆土地、現金1,490萬元、○○路000號建物，而土地又分農地、建地，而證人廖豊作作證時為102年11月5日，距渠辦理所有權移轉登記已近10個月，則廖豊作能否明確記憶何時申辦印鑑證明，實堪存疑，以此，上訴人所辯，殊不得據以推翻證人廖豊作證述之可信度。
⒋上訴人主張被上訴人稱附表一土地已於102年1月4日贈與庚
○○，此與附表一土地移轉契約書及贈與稅免稅證明書上記載原因發生日期及贈與日期為102年1月10日不符等語；惟徵之實際，贈與契約當事人所重者，在於贈與物之交付，至於如何交付，則非所問，是實務常見契約當事人就不動產之移轉委任代書辦理，就移轉日期等細節均聽任代書填載，以致契約實際成立日與移轉文件所載有所出入，實非罕見。觀之系爭1,490萬元於102年1月4日轉匯，再參附表一土地移轉所附印鑑證明為102年1月7日申請（西螺地政事務所土地登記資料卷第51頁），均可見廖清年在此期間密集辦理財產移轉，則渠於102年1月4日贈與，然代書辦理移轉登記時，將贈與契約成立之時間往後挪，非無可能；再參證人廖豊作證述：渠去公所拿農業證明時，還有打電話跟廖清年確認，說到底要給小孩還是庚○○，廖清年說要給庚○○不要這麼麻煩，那是1月10日的時候，渠到1月10日還有打電話跟廖清年確認，結果廖清年說要給庚○○（一審卷第351頁、352頁），益見廖清年雖於1月9日立系爭公證遺囑，然於立公證遺囑之前之1月4日，及之後之1月10日均表明贈與庚○○，可信廖清年對於將附表一土地贈與庚○○之意，並無更異。而廖豊作因便宜行事，以1月10日與廖清年通話確認時填載為贈與之日，非可以此即否定贈與契約之成立。
⒌上訴人主張系爭遺囑就附表二土地及○○路000號建物記載
由被上訴人繼承，若廖清年確於102年1月4日贈與被上訴人，於系爭遺囑當記載贈與而非繼承等語。查廖清年就附表二土地，先係以贈與契約贈與被上訴人，嗣則以系爭遺囑載明由被上訴人繼承，然廖清年於成立贈與契約後，仍積極移轉贈與物之權利，嗣於訂立系爭遺囑後，仍持續以贈與為原因辦理所有權移轉登記，此除有前述西螺地政事務所函覆上訴人甲○○稱之函文（見得心證之理由㈢⒈），及廖豊作之陳述書（一審卷第367頁、土地登記卷宗第63頁）可憑；再參證人廖豊作所證：附表二土地因為要節稅，要請地政辦理自用住宅，地政還要去測量，地政人員告知廖清年已經往生了才知道等語（一審卷第349頁），均可見廖清年雖以系爭遺囑載明將附表二土地分配給被上訴人繼承，然實際仍以贈與之原因辦理所有權移轉登記，僅因其中因節稅考量申辦自用住宅，並由地政人員測量，延宕於廖清年死亡時仍未辦妥。而廖清年非研讀法律者，對於將附表二土地以贈與或以遺囑移轉予被上訴人，未必能確實明辨；此從系爭遺囑內容，就附表一土地遺贈廖伯展、廖伯耕；附表二土地分配被上訴人繼承；自小客車、普通重型機車分配庚○○繼承；1,490萬元存款分配予被上訴人（不爭執事項㈢）；惟其中自小客車、重型機車已於廖清年生前交付移轉庚○○，並於102年1月9日向監理機關辦理登記給乙○○，本不屬於廖清年之遺產，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），然依廖清年於系爭公證遺囑，仍將已不屬於渠遺產之汽車、機車同列為遺產，可知廖清年對於繼承、贈與並未明確區分，上訴人以廖清年於系爭遺囑就附表二土地記載為繼承，已無贈與之意，為不可採。
⒍上訴人主張：倘102年1月4日之贈與契約有效，廖清年無權
透過公證遺囑另行分配已贈與之財產，更無權於書立遺囑後為其他財產之處分，故廖清年已有撤銷贈與之行為，且被上訴人既坦承廖清年就遺產另為分配，顯然已自認廖清年已撤銷贈與等語。查：
①上訴人以廖清年非經撤銷贈與不得為公證遺囑，既為公證遺
囑，顯已為贈與之撤銷，尚難憑採，已見前述。且依系爭遺囑所示，並無廖清年撤銷贈與之記載，亦難以系爭遺囑為撤銷贈與之表示。
②系爭遺囑就附表一土地之分配與贈與契約之贈與對象不同，
然廖豊作於贈與契約成立後，即於102年1月7日申請印鑑證明、同月11日送件申請辦理土地移轉登記、同年2月1日完成所有權移轉登記予庚○○（土地登記卷宗40頁、51頁、不爭執事項㈣），且附表二土地亦由廖豊作申辦自用住宅證明，及以贈與為原因辦理所有權移轉登記，因申辦自用住宅延滯，以致未及於廖清年死亡前送件申辦，亦如前述（見得心證之理由㈢⒌），若廖清年於102年1月9日立系爭遺囑時，已有撤銷贈與之意，自無可能容認廖豊作持續以贈與為原因辦理附表一、附表二土地所有權移轉登記，以此，上訴人以廖清年所立系爭遺囑，指廖清年有撤銷贈與之意，亦不可採。③雖廖清年就附表一土地，先贈與庚○○，而依系爭遺囑，則
分配廖清年之孫廖伯展及廖伯耕2人，各取得所有權2分之1，前後法律行為僅能擇一履行，無法既將贈與物所有權移轉庚○○，復移轉廖伯展、廖伯耕等語；然：
⑴廖伯展、廖伯耕為庚○○之子、廖清年之孫（不爭執事項⒉
），而廖伯展、廖伯耕分別為00年0月0日、00年0月00日生，有戶籍謄本附卷可稽（一審卷第34頁），於系爭遺囑訂立時年僅分別14歲、11歲，均年幼而未成年，庚○○為渠2人之父，亦為法定代理人，份屬至親，關係密切，故就廖清年而言，附表一土地移轉予庚○○，或廖伯展、廖伯耕，實質上並無區別，是廖清年就附表一土地，先以贈與契約贈與庚○○，後以遺囑分配廖伯展2人，主觀上擇一移轉均未違渠本意，難謂廖清年嗣後所立系爭遺囑，必有撤銷贈與之意。⑵再觀贈與契約成立之日為102年1月4日，而系爭遺囑於同月9
日訂立，相差僅5日，若非特殊變故，廖清年殊無於短短5日變更將附表一土地移轉庚○○之本意，而本件於1月4日至1月9日並無何足使廖清年改變意思之事實，且廖豊作於一審證述：渠去公所拿證明時，還有打電話跟廖清年確認，說到底要給小孩還是庚○○，他就說要給庚○○不要這麼麻煩，那是1月10日的時候等語（一審卷第351頁），足見廖清年於訂立系爭遺囑後，仍有將附表一土地贈與庚○○之意。
⑶上訴人雖稱若廖清年有贈與之意，只須順勢辦理生前贈與之
過戶及財產分配即可，何須多此一舉於102年1月9日找來公證人於病房前書立公證遺囑，此顯與常理相違等語。惟查，廖清年於為贈與契約時已重病，此由上訴人所提探視廖清年之相片可證（一審卷第305頁-309頁），依相片所示，上訴人探視時，廖清年或臥床、或坐輪椅，而上訴人亦坦承廖清年係找來公證人於病房前書立公證遺囑，再從廖清年於贈與、立系爭遺囑未久，即於000年0月00日死亡，均可信廖清年當時病重，應係有感不久人世，出於堅決將附表一、二土地移轉予被上訴人或庚○○子女之意志，先成立贈與契約，又擔憂不及依贈與契約完成所有權移轉登記，復立系爭遺囑，冀以雙重行為，確保被上訴人或廖伯展、廖伯耕最終取得附表一、二之土地。此由附表一土地以贈與為原因，於102年2月1日移轉登記被上訴人庚○○名下（不爭執事項⒋）；附表二土地則以遺囑繼承為原因登記被上訴人名下，權利範圍各2分之1（不爭執事項⒌），均可見廖清年預感以贈與為原因恐不及辦妥，乃又立系爭遺囑。再從廖清年於102年1月4日將金融帳戶存款1,490萬元轉至乙○○名下，又於系爭遺囑重申將系爭1,490萬元存款分配由被上訴人平均取得，即知廖清年自始至終本意係由被上訴人取得渠財產，並藉由先後訂立贈與契約、系爭遺囑方式，確保被上訴人如願取得財產。
⑷至上訴人另主張：倘廖清年於102年1月4日將判決書附表一
、二不動產及1490萬元現金生前贈與給被上訴人，則被繼承人明知書立公證遺囑當時已非財產之所有人，為何未向公證人表示等語；惟公證遺囑，經指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。此參民法第1191條第1項規定即明。就遺囑人方面而言，僅需口述遺囑意旨、簽名或按指印即可，而所謂口述遺囑意旨，其關係繼承人利益者，不外遺產之分配，故一般遺囑，主要重點亦在於遺產之分配，至其餘事項，關係非鉅，記載與否，較不為遺囑人或繼承人或關注。本件系爭遺囑既就廖清年遺產為分配，已達遺囑之意旨，則關於其餘事項記載與否，要非所問。上訴人以廖清年於立系爭遺囑時未表示已為贈與契約，而主張無贈與之事實，要不可採。
④以此，廖清年所立系爭遺囑，非欲取代贈與契約，而係出於
確保被上訴人或伊子女取得財產之目的所為，故非可以訂立遺囑，而認廖清年有撤銷贈與之意，亦難以被上訴人承認系爭遺囑之訂立，即認被上訴人自認廖清年有撤銷贈與之行為。
⒎依前所述，本件廖清年與被上訴人於102年1月4日成立贈與
契約，將附表一土地贈與庚○○、附表二土地贈與庚○○、乙○○，各取得所有權2分之1，且贈與契約未經撤銷等事實，應可採信。
㈣關於系爭1,490萬元存款、附表一、附表二土地是否為廖清年遺產：
⒈系爭1,490萬元存款業經廖清年於102年1月4日贈與被上訴人
，並於當日匯款予乙○○帳戶，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），而該款項復經庚○○、乙○○各分配2分之1，亦為兩造是認（本院卷第256頁）。故系爭1,490萬元存款於廖清年死亡時，所有權已贈與並交付被上訴人，非屬廖清年遺產。
⒉附表一、二之土地是否應列入遺產：
①按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1147條、第1148條第1項定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。同法第758條第1項、第759條亦有明定。查：附表一、附表二土地原為廖清年所有，廖清年於000年0月00日死亡，附表一土地於102年2月1日移轉登記予庚○○，原因發生日期102年1月10日，登記原因為贈與；附表二土地於102年4月9日移轉登記予庚○○、乙○○，權利範圍各2分之1，原因發生日期000年0月00日，登記原因為遺囑繼承，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈、⒋、⒌），是附表一、二土地於廖清年死亡前，均未完成所有權移轉登記，仍為廖清年所有，於廖清年死亡時為廖清年遺產，應由渠繼承人即兩造及訴外人廖甘惠、廖治繼承。兩造就被上訴人於原審審理時，就附表二列為遺產一部分是否生自認效力一情，雖於本院審理時各執一詞，然無論被上訴人是否自認，均不影響附表一、附表二土地（兩造就○○路000號建物已同意不列入遺產分配）屬廖清年遺產。
②惟特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算
定之，民法第1224條定有明文。又按被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與，本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行（最高法院51年台上字第1416號民事判例參照）。本件關於附表一、附表二土地為廖清年生前贈與，廖清年至死亡時，既無撤銷贈與之表示，廖清年應受其拘束，負有依約履行贈與效力之義務。於廖清年死亡而由其繼承人繼承後，繼承人亦不能違反該契約而拒絕履行此項義務。故附表一、附表二之土地雖為廖清年之遺產，然廖清年有移轉附表一、附表二土地之義務，則附表一、二土地之遺產，扣除移轉附表一、附表二土地之債務，則附表一、附表二之土地價值仍應歸零。
⒊至上訴人另主張廖清年之奠儀由庚○○收走等語，惟按「奠
儀禮金」為台灣民間傳統習俗，即死者或死者遺族之親朋好友，為表達對死者敬意或慰藉遺族情感上之哀傷，致贈不特定之金額予特定死者家屬即被上訴人收受，並有送往迎來之交誼特性，性質上屬對於繼承人之贈與行為，實際收取者將來則對於致贈奠儀者有回贈之義務，故奠儀非屬被繼承人之遺產，縱實際收取者與有權收受者不同，亦係渠等間能否請求返還之問題，以此，縱使庚○○收取奠儀，亦非可將該款項列為遺產，於本件計算特留分數額，自無計算奠儀之必要。
㈤依前所述，廖清年之遺產計有：積極財產部分：附表一、二
之土地、不爭執事項由庚○○提領之1,143,000元、農保喪葬津貼153,000元。消極財產部分：履行附表一、二土地贈與契約之義務、喪葬費424,928元，另扣除剩餘財產分配請權之660萬元，總計廖清年之遺產為-4,565,534元（計算式：附表一土地+附表二土地+1,143,000元+153,000元-附表一土地-附表二土地-424,928元-660萬元=-5,728,928元），故廖清年實際已無遺產，上訴人無從因特留分遭侵害而主張行使扣減權。
六、綜合上述，上訴人類推適用民法第1225條規定請求：㈠確認如附表四所示被繼承人廖清年之遺產為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈡被上訴人庚○○於特留分範圍內就附表一所示土地於102年2月1日，向雲林縣西螺地政事務所辦理之贈與登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有。㈢被上訴人庚○○、乙○○於特留分範圍內就附表二所示土地於102年4月9日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記應予塗銷，回復為兩造及訴外人廖甘惠、廖治公同共有，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人之變更及追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴均無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 葉宥鈞【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】┌──┬───────────────┬──┬────┬──────┐│編號│ 不動產標的 │地目│權利範圍│面積 ││ │ │ │ │（平方公尺）│├──┼───────────────┼──┼────┼──────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 田 │ 全部 │ 2219.15 │├──┼───────────────┼──┼────┼──────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 田 │ 全部 │ 160.58 │├──┼───────────────┼──┼────┼──────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地│ 田 │ 全部 │ 3394.16 │└──┴───────────────┴──┴────┴──────┘【附表二】┌──┬─────────────────┬──┬────┬───────┐│編號│ 不動產標的 │地目│權利範圍│ 面 積 ││ │ │ │ │ （平方公尺） │├──┼─────────────────┼──┼────┼───────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 全部 │ 100.65 │├──┼─────────────────┼──┼────┼───────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 全部 │ 259.16 │└──┴─────────────────┴──┴────┴───────┘【附表三】┌─┬───────────┬──┬───────┐│編│ 標的 │持分│核定金額 ││號│ │ │(新臺幣元) │├─┼───────────┼──┼───────┤│1 ○○○鄉○○段000土地 │ 全 │ 2,025,178元 │├─┼───────────┼──┼───────┤│2 ○○○鄉○○段000土地 │ 全 │ 2,721,180元 │├─┼───────────┼──┼───────┤│3 ○○○鄉○○段○○○○號土 │ 全 │ 642,320元 ││ │地 │ │(備註贈與財產)│├─┼───────────┼──┼───────┤│4 ○○○鄉○○村○○鄰○○路│ 全 │ 15,300元 ││ │000號 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│5 │第一銀行西螺分行 │ │ 10,181元 ││ │000-00-000000 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│6 │復華銀行 │ │ 1,000元 ││ │0000-00-00000-0-0 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│7 │台灣銀行 │ │ 505元 ││ │000000000000 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│8 │二崙郵局 │ │ 9,245元 ││ │0000000-0000000 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│9 │彰化銀行 │ │ 33,177元 ││ │0000-00-000000-00 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│10│二崙農會 │ │ 1,008,050元 ││ │000-0000-00-0000 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│11│合作金庫 │ │ 93,132元 ││ │0000-000-000000 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│12│華南商業銀行 │ │ 8,104元 ││ │000-00-000000-0 │ │ │├─┼───────────┼──┼───────┤│13│現金 │ │ 14,900,000元 ││ │ │ │(備註贈與財產)│├─┴───────────┴──┴───────┤│ 總額 ││ 21,467,372元│└────────────────────────┘【附表四】┌────┬─────────────────┐│編號 │標的 │├────┼─────────────────┤│1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │├────┼─────────────────┤│2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │├────┼─────────────────┤│3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │├────┼─────────────────┤│4 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │├────┼─────────────────┤│5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │├────┼─────────────────┤│6 │現金1,490萬 │├────┼─────────────────┤│7 │現金114萬3,000元 │└────┴─────────────────┘