臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度重抗字第29號抗 告 人 吳思儀代 理 人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師李政儒 律師王紹雲 律師上列抗告人因與相對人林清萬等間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華民國107年4月3日臺灣臺南地方法院裁定(107年度裁全字第15號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：相對人賴忍順、羅金河、郭宗泰、郭俐俐4人迄今無法舉證渠等為「鄭仔寮花園夜市」(下稱系爭夜市)合夥人，渠等與林清萬、黃暐銓為爭取經營權，於106年起違法侵害真正12位系爭夜市合夥人權利，使真正合夥人無法分配合夥利益，並自行開會就收取之電費、租金進行利益分配，相對人已各分配新台幣(下同)50萬元據為己有，此舉顯已嚴重侵害抗告人執行合夥事務之權利，更使系爭夜市名聲不佳，業績極度衰退。相對人既非合夥人，本無權管理系爭夜市，遑論向攤商收取電費、租金，故相對人就本件定暫時狀態處分之聲請並無損害可言，兩相衡量下，抗告人所得受之利益顯然遠大於相對人之損害。因相對人持續向攤商收取電費、租金，卻未負擔近一年所需支出之土地租金、稅金、員工薪資、保全、水電費、環保清運費等費用高達22,216,245元，使抗告人近一年管理系爭夜市期間，財政嚴重緊縮。基上事由，抗告人為維護全體系爭夜市合夥人之利益及全體攤商利益，本件自有定暫時狀態假處分之必要，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，准抗告人供擔保後，禁止相對人自行或委託他人收取系爭夜市全體攤商之電費及租金；禁止相對人使用系爭夜市之統一發票及發票專用章等語。
二、按定暫時狀態處分，旨在維持法院為本案終局判決前之暫時狀態，以防止發生重大損害、避免急迫危險或有其他相類情形。故須有爭執之法律關係，且該法律關係得以本案訴訟確定者，始得聲請，此觀民事訴訟法第538條第1項、第2項規定即明。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身分上之法律關係均無不可，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限。又損害是否重大、危險是否急迫，或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。再按民事訴訟法第538條第1項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，固得聲請為定暫時狀態之處分。惟聲請人就此項處分之原因，即有定暫時狀態必要之情事，應提出相當之證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，尚不能因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺。
三、查抗告人就兩造間何人為系爭夜市合夥人，有無管理系爭夜市權限等，有爭執之法律關係存在之事實，業據其提出相對人對其提起民事訴訟之民事起訴狀、其對於相對人羅金河、郭宗泰、郭俐俐提起民事訴訟之民事反訴起訴狀、言詞辯論筆錄等影本各1份(原審卷第51至54頁、第129至143頁)，以為釋明，相對人亦不否認兩造有關合夥之爭議已於另案審理中(本院卷第115頁)，故兩造間確有爭執之法律關係，且該法律關係得以本案訴訟確定，堪認抗告人就此部分，已盡釋明之責。
四、次查抗告人固主張：⒈相對人繼續收取電費及租金，會造成合夥團體分不到合夥利益；⒉相對人叫黑衣人在系爭夜市以強暴脅迫方式，向攤商收取電費，使系爭夜市從國際知名第一名變成最爛之夜市第四名；⒊抗告人並未被合夥人全體解除其職務，相對人自稱為合夥人，解除抗告人執行業務合夥人身分，且一再以強暴脅迫方法阻擾抗告人執行職務，對於抗告人，造成重大損害。又相對人收取金錢後會花光所有金錢，難以回復等情，而主張為防止發生重大損害，有定暫時狀態處分之必要云云（本院卷第117頁)。惟本院認無防止發生重大損害而定暫時狀態處分之必要，理由如下：
(１)抗告人固提出臺南市政府警察局第五分局（下稱第五分局）通知書、行動電話簡訊擷取畫面、第五分局報案三聯單、臺南市立醫院診斷證明書、繳費通知等影本各1份（原法院卷第59至91頁)為證，惟抗告人提出之第五分局通知書、行動電話簡訊擷取畫面、第五分局報案三聯單、臺南市立醫院診斷證明書、繳費通知等件，分別僅能釋明第五分局通知吳金葉前往詢問、某人曾傳送某一公告之照片予他人，該公告內容略為蔡榮泰、何盈慶已被系爭夜市解僱，如再以系爭夜市收款員名義向攤商收款，系爭夜市將提起詐欺告訴；至於向攤商收取尚未交付系爭夜市會計吳金葉之款項，系爭夜市已提出侵占告訴等意旨、抗告人曾至第五分局提出侵害告訴、某人曾傳送內容為「你在106年9/7日已被花園夜市解雇，今年再重聲一次」等語之簡訊予他人，以及薛光盛、鄭欽祥、鄭繼成於107年2月8日前往臺南市立醫院就診，診斷結果均受有傷害、相對人林清萬曾代表系爭夜市發出繳費通知等情；抗告人提出之照片6幀，亦僅能得知照片上之影像，均難使本院就抗告人所主張將因相對人之行為而受有重大損害乙情，得出大概如此之薄弱心證。
(２)抗告人雖另主張相對人有收取水電費及租金之情形，然未支付土地租金、稅金及員工薪資等費用，並自行開會就收取之電費、租金進行利益分配，且相對人已各分配50萬元據為己有，使真正之合夥人無法分配合夥利益等情，並提出林志隆證述筆錄、統一發票、請款單、開會通知單、證人吳富琮、陳善銷證述筆錄等件為證(原法院卷第140頁、本院卷第15至27頁、第63頁、81至108頁、153至169頁)，惟抗告人所提出之統一發票、請款單等件(本院卷第15至27頁)，固能釋明有請款單所載費用之支出，但尚未能釋明該等費用即由抗告人支出，而相對人則全未支付該等費用之事實。而其餘證據固能釋明相對人有收取水電費、租金及開會分配合夥利益等情，惟並無法釋明相對人有侵占收取水電費及租金之情形，且觀諸抗告人提出之開會通知單，相對人通知開會分配合夥利益之人，尚包括抗告人(本院卷第63頁)，是相對人是否有侵占電費及租金之收入，而侵害抗告人之權利，亦非無疑。故抗告人提出之前揭證據，尚難釋明相對人即有侵占電費及租金之收入，其主張尚非可採。
(３)抗告人雖又主張其因定暫時狀態處分可受之利益，為向攤商收取之電費及租金，如不為定暫時狀態之處分，將造成相對人收取電費、租金而中飽私囊、攤商所繳費用遭人侵占、攤商重複繳納租金等無可回復之重大損害。惟縱抗告人仍係執行合夥事務執行人，其向攤商收取之電費及租金，亦屬系爭夜市合夥所有，而非其個人所有，抗告人主張其因定暫時狀態處分可受利益為向攤商收取之電費及租金云云，自非可採。又抗告人主張相對人收取電費、租金而中飽私囊、攤商所繳費用遭人侵占、攤商重複繳納租金云云，均僅係其片面主張，其據以主張如不為定暫時狀態之處分，將造成相對人收取電費、租金而中飽私囊等無可回復之重大損害云云，並無足採。本件系爭夜市合夥向攤商收取之電費、租金，屬於系爭夜市合夥所有，而非抗告人個人所有，如定暫時狀態之處分，抗告人所受之利益，為得以行使執行合夥事務之權限，而管理系爭夜市，相對人所受之損害則為不得行使執行合夥事務之權限，不能管理系爭夜市，抗告人因定暫時狀態處分所得利益，與相對人因定暫時狀態處分所受之損害，經利益衡量後，尚難認為如法院不為定暫時狀態之處分，將發生重大損害而有定暫時狀態之必要。此外，抗告人復未能舉出其他證據釋明有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態處分之必要，自難認抗告人就定暫時狀態處分之原因，已為釋明。
五、綜上所述，抗告人所提證據資料既無法釋明本件有何防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。原裁定據此駁回抗告人之聲請，尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。