臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度重抗字第35號抗 告 人 萬客隆營造股份有限公司法定代理人 許 作 舟相 對 人 新光洋菜企業股份有限公司法定代理人 李 奇 輝上列抗告人因與相對人間聲請假扣押事件（107年度司裁全字第67號）， 就臺灣臺南地方法院司法事務官所為准予假扣押之裁定提出異議，對於中華民國107年3月31日臺灣臺南地方法院所為裁定（107年度事聲字第22號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：㈠雙方於民國（下同） 104年12月簽立工程採購承攬契約（下
稱系爭契約），由相對人於同年12月16日付訖簽約金，依系爭契約第六條約定應於簽約後14日內開工，最晚開工日即為同年12月29日，而同條第2款約定，工期為開工日後240天完工；詎料工程延滯，無法通過驗收，直至 106年12月底仍未完工。嗣相對人於106年12月7日正式委請土木技師鑑定，於106年12月13日至21日會勘，察知抗告人逾期426日，違約金達新台幣（下同）43,916,340元，工程瑕疵改善費為4,340,380元，積欠款項龐大。
㈡抗告人公司於102年至106年期間建築執照總數從25件減縮為
1件，106年度使用執照總數2 件，業務量急遽衰落。又一般營造公司除工程款外，通常無不動產可供扣押，帳目上亦不會多留現金，為避免有將來無法獲清償之虞，相對人確有聲請本件假扣押程序以免日後發生不能強制執行或甚難執行之必要。倘認相對人所為釋明尚有不足者，請予裁定供擔保以代釋明等語；並提出系爭契約、統一發票、臺灣中小企業銀行匯款申請書、台南市土木技師公會工程鑑估鑑定報告書等影本為證（原法院司法事務官以相對人已就假扣押之請求及原因為釋明，並願供擔保以補釋明之不足，准相對人以10,000,000元為抗告人供擔保後，得對抗告人之財產在30,000,000元之範圍內予以假扣押；嗣抗告人提出異議，原法院裁定駁回異議，抗告人等不服，提起抗告前來）。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠依本件建物使用執照所載，抗告人早於106年7月28日即竣工
，且相對人另有追加工程（如追加基樁及其他‧‧等），則增加、展延工期，乃屬必然，惟相對人對此卻隱蔽不為揭露，意欲誤導，應甚明瞭。又台南市土木技師公會「工程鑑估鑑定報告書」，竟以相對人所稱會勘日期（ 106年12月21日，並未知會抗告人）計算工程截止日，顯屬疏誤不當，又相對人提出之工程鑑估鑑定報告書並未完整，僅節錄片段；因抗告人公司並無遲延工期情事，相對人主張逾期違約金，顯屬無稽。
㈡如一般所知，建照執照、使用執照與承建標的之大小並無直
接關聯；另建案多寡實與社會經濟景氣息息相關，而與公司資產多少，則無必然相應關係； 況抗告人公司自82年6月間即經設立，經營至今並未有任何債信不良情事， 且102年度以後之建案即多達30幾案，均經順利完工，並取得使用執照，可見抗告人為穩健經營之優良營建廠商；而與相對人發生本件工程糾紛前後，其在銀行之帳戶亦無任何異常提領情事，原裁定僅形式審查抗告人建築履歷情事，即遽認財務顯有異常而有難以清償債務之情形，實違常情並屬無據。
㈢原裁定僅以抗告人有拒絕給付，及財務異常而難以清償債務
之情形，即認符合「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之要件，其認事用法顯有違誤不當。又相對人向法院聲請對抗告人為假扣押，是要逼使抗告人公司陷於資金周轉不靈，而放棄相對人積欠之工程尾款。
㈣依上，請求廢棄原裁定，駁回相對人假扣押之聲請等語。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；民事訴訟法第 522條第1項、第523條第1項及第526條第1、2項分別定有明文。依此，債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明，該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院95年度台抗字第386號裁定參照）。次按民事訴訟法第523條第 1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，本不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為之情形為限；如債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權時，在一般社會之通念上，仍可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事。另債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假扣押之原因如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假扣押，此觀同法第526條第1項、第2項規定自明（最高法院98年度台抗字第746號裁定參照）。
四、經查：㈠相對人主張雙方於104年12月簽立系爭契約，並由其於同年1
2月16日付訖簽約金，而依系爭契約第六條約定應於簽約後14日內開工，最晚開工日即為同年12月29日，而同條第2款約定，工期為開工日後 240天完工；詎料抗告人施作之系爭工程延滯，無法通過驗收， 直至106年12月底仍未完工；相對人即於106年12月7日正式委請台南市土木技師公會鑑定，於同年12月13日至21日會勘，察知抗告人已逾期 426日，依約定核計違約金達43,916,340元，而工程瑕疵改善費需4,340,380元，積欠款項龐大， 然抗告人不予置理等情，已據其提出系爭契約、統一發票、臺灣中小企業銀行匯款申請書及台南市土木技師公會工程鑑估鑑定報告書等影本為證（見原法院司裁全字卷第05至58頁）；堪認相對人就本件假扣押聲請程式之請求原因已盡相當之釋明。
㈡又相對人就本件假扣押之原因部分， 已主張抗告人自102年
至106年期間申領之建造執照總數已由25件減縮為1件，而106年度使用執照總數僅有2件，公司業務量急遽衰落，有將來無法獲清償之虞等語，並提出抗告人公司基本資料之建築履歷影本為證（見原法院同上卷第59頁）；依此，綜觀上揭證據資料所示，抗告人公司申請建造執照件數，於102年度為25件、103年度為1件、104年度為4 件、105年度為0件及106年度為1件；而申領使用執照件數，於102年度為2件、103年度為3件、104年度為21件、105年度為4件及106年度為2件；顯然抗告人之建造執照件數自 102年度起即呈現逐年遞減，而使用執照件數自104 年度起逐年大幅減少，且抗告人公司於雙方訂立系爭契約（即104年12月）後，於105年度並無規劃新建案或承攬工程之情形，至106 年度則僅有規劃新建案或承攬工程1 件，是相對人主張本件假扣押程序有其急迫性，尚非無據；再者，抗告人既為甲級營造廠商，自應以永續經營為其終極目標，即理應於每年度事先積極規劃新建案或對外爭取承攬更多營建工程，而非呈現僅一案公司之情況；況抗告人已自陳相對人郵寄之催告函有送達至抗告人之營業所，惟其拒絕給付相對人所請求之違約金43,916,340元、工程瑕疵改善費 4,340,380元，而如前所述，抗告人有無民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，應就抗告人之資產、信用、財務狀況等為綜合判斷，不以其有移往遠方、逃匿無蹤等積極作為之情形為限，即祇須符合該條項「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之要件，即足當之；是抗告人既有拒絕給付及財務異常而難以清償債務之情形，已如前述，堪認已符合「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之要件。此外，抗告人復未能提出有何其他資產或所得足供本件清償之證明，甚至迄今仍未與相對人當面商談和解及後續善後應如何處理，衡諸常情及一般經驗定則，難認抗告人無隱匿財產或為其他不利其財產狀況行為之虞等情；是依一般社會通念，應認已達於將來有不能強制執行或甚難執行之虞。
㈢至抗告人於抗告意旨所指其他事由，究之乃應待本案解決之
問題，核與本件應否准為假扣押之認定無關；亦即縱令抗告人所稱屬實，或有其他之抗辯、或實質上之法律爭執，亦係實體上問題，應另行起訴解決。而法院為附條件之假扣押裁定，命於債權人供擔保後得為假扣押，此項擔保係供賠償債務人或受假扣押人將來所受損害之擔保，究之對抗告人並無何不利或有違公平之情形，附此敘明。
㈣依上，相對人對本件假扣押之請求及有日後不能強制執行或
甚難執行之虞之假扣押原因，均已為相當之釋明，雖其釋明或有不足，但相對人已陳明願供擔保，以補釋明之不足，是原法院司法事務官因而酌定相當擔保金額後裁准對抗告人為假扣押，且原裁定並駁回抗告人之異議，依法並無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 李文賢
法 官 翁金緞法 官 張世展上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。