臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第148號上 訴 人 王淑貞訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 上訴 人 陳黃蘭香訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國108年2月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1931號），提起上訴，本院於108年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審法院起訴主張：坐落臺南市○區○○段○○○○○號（重測前為○○段000-00地號）土地，及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00弄0號房屋（下合稱0000地號土地及其上房屋）為被上訴人所有，而同段0000地號（重測前為○○段000-00地號）土地，及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00弄0號房屋（下合稱0000地號土地及其上房屋）為上訴人所有。上訴人前對0000地號土地提起確認通行權存在之訴，經原審法院以105年度訴字第2183號（下稱系爭通行權事件）判決，確認上訴人就0000地號土地如前案判決附圖一所示編號B、面積18平方公尺土地（下稱系爭土地）有通行權存在，系爭土地自民國（下同）106年9月1日起即由上訴人開設道路通行使用，應支付償金；又0000地號土地之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）7,440元，對於0000地號土地因上訴人通行所受之損害應以相當於土地租金即申報地價10%之損害計算，是上訴人每月應支付償金1,116元。爰依民法第787條第2項、第788條第1項規定為選擇合併，請求法院擇一判決上訴人按月給付上開償金等語。原審判命上訴人應自106年9月1日起至通行權消滅之日止，按月給付被上訴人446元，而駁回被上訴人其餘之請求；上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：面積219平方公尺之重測前為臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱000-00地號土地）於65年1月28日分割為同段000-00地號土地及000-00地號土地，其中000-00地號土地即為重測後之同段0000地號土地，面積105平方公尺，為伊所有；000-00地號土地即為重測後之同段0000地號土地，面積114平方公尺，為被上訴人所有；而0000地號土地因該分割而成袋地，伊僅得通行他分割人即被上訴人所有0000地號土地，且依民法第789條規定，無須支付償金；況伊於103年買受0000地號土地及其上房屋之前，無從得知前手有沒有鋪設道路，伊只是單純請求通行，而系爭土地係經臺南市○區區○○○○巷道並鋪設柏油路面供大眾通行，上訴人並未開設道路，自不符合民法第788條的要件。另原審判命自106年9月1日起要伊支付償金，惟此時點被上訴人尚阻擋伊通行中，即要伊支付償金，完全不符合公平正義，因107年5月18日東區公所去鋪柏油路後，伊始可通行等語，以資抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實為：㈠被上訴人所有0000地號土地及其上房屋，與上訴人所有0000地號土地及其上房屋相鄰。
㈡原審法院105年度訴字第2183號民事判決，依民法第787條規
定，確認上訴人就被上訴人之系爭土地有通行權存在並確定在案。
㈢系爭土地於107年1月之申報地價，為每平方公尺7,440元。
㈣面積219平方公尺之000-00地號土地於65年1月28日分割為00
0-00地號土地及000-00地號土地。000-00地號土地重測後為0000地號土地，面積105平方公尺；000-00地號土地重測後為0000地號土地，面積114平方公尺；而0000地號土地因該分割造成袋地。
㈤系爭土地經臺南市東區區公所於107年5月18日鋪設柏油路面，成為既成巷道，現由上訴人通行，對外與道路聯絡。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第787條第2項後段、第788條規定，請求上
訴人支付償金，是否有理由？㈡若是，其金額應以若干為妥適？
五、本院之判斷：㈠按民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」第2項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」同法第788條第1項規定：「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」同法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」第2項規定：「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」次按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第576號判決意旨參照）。
㈡依不爭執事實㈡、㈣所示，上訴人所有0000地號土地與公路
無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而需通行被上訴人所有0000地號土地，業經原審法院以105年度訴字第2183號民事判決確認上訴人依民法第787條規定，可得通行系爭土地確定在案，而0000地號土地與0000地號土地原均屬000-00地號土地，嗣因分割而致0000地號土地形成袋地等情，有上開民事判決書、土地登記第二類謄本、建物登記第二謄本及地籍圖在卷可稽（見原審調字卷第21-29、31-33、35-43頁），堪認屬實。則揆諸上開民法第789條第2項規定及說明，上訴人所有0000地號土地係因分割取得而形成袋地，上訴人僅能通行他分割人即被上訴人所有之0000地號土地其中系爭土地部分以達公路，且無須支付償金。是被上訴人主張上訴人通行系爭土地應支付償金云云，於法無據。
㈢上訴人自原審迄本院審理時均堅決否認有將系爭土地開設為
道路，而被上訴人亦無法舉證證明上訴人於前揭確認通行權判決確定後有任何開設道路行為。是上訴人通行系爭土地僅為維持日常生活所需之單純通行，並非開設道路之請求或行為，對被上訴人應無損害，已與民法第788條第1項規定之要件未合。又依不爭執事實㈤所示，系爭土地係經臺南市東區區公所於107年5月18日鋪設柏油路面，成為既成巷道，現由上訴人通行，對外與道路聯絡，並參以台南市東區區公所107年11月8日以南東經字第1070746269號函覆原審法院載稱：
「有關貴院○○○區○○路○段○○○巷○○弄○號與5號前之巷道鋪設案，經查案址7號邊巷道柏油路面，於107年5月18日南市都管字第107055829號函說明為現有巷道後本所派員鋪築，請查照。」（見原審簡字卷第109頁），及台南市政府都市發展局107年5月18日以南市都管字第1070558429號函稱略以：台南市○區○○路○段000巷00弄0號邊巷，依過去曾指定建築線圖資料，案地顯示屬「台南建築管理自治條例」第6條所稱現有巷道等語（見同上卷第111頁）；足見上訴人通行之系爭土地屬現有巷道無訛，且該巷道係臺南市東區區公所逕自開設道路而鋪設柏油路，並非上訴人所鋪設或請求鋪設，更無剷平路基、架設水溝或其他設施等開設道路之行為。因之，被上訴人依民法第788條第1項規定請求上訴人支付償金，於法已有未合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第2項後段、第788條規定，請求上訴人自106年9月1日起，於通行系爭土地之期間，按月給付償金1,116元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人自106年9月1日起至通行權消滅之日止，按月給付被上訴人446元，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 翁心欣