臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第188號上 訴 人 王玉隊訴訟代理人 王良博被 上訴 人 公業廖開元法定代理人 廖○○訴訟代理人 楊勝夫律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年4月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度訴字第591號），提起上訴，本院於108年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），為伊派下員全體公同共有，上訴人並非派下員，亦未經伊全體派下員或管理人之同意，其所有現居住使用之門牌號碼雲林縣○○鎮○○里0000000號加強磚造二層樓房及車棚（下稱系爭房屋），占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖，即雲林縣○○地政事務所民國《下同》108年3月7日土地複丈成果圖）所示編號A部分（面積16.06平方公尺、車棚），編號B部分（面積89.34平方公尺、加強磚造二層樓房），合計105.40平方公尺，均係無權占有，且妨害伊之所有權及其他派下員之權益，經多次催告均置之不理，爰依民法第767條第1項前、中段規定，求為判命上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分面積16.06平方公尺車棚，B部分面積89.34平方公尺加強磚造二層樓房全部拆除，將占用土地返還伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人故意漏列廖○該房之子孫為派下員，其所組成之派下員會議及選任管理人之程序有瑕疵，被上訴人自未經合法代理。又伊之亡夫廖○○在系爭土地上建屋居住，係於76年間經被上訴人之管理人之同意，且系爭房屋為整排連棟建築之一戶，客觀事實不可能未經被上訴人同意而建築，自非無權占有等語資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系○○○鎮○○段000、000-8地號土地，面積各為102.34平方公尺、25.86平方公尺，所有權全部，均於36年5月16日因土地總登記而登記為公業廖開元所有，依土地登記謄本之其他登記事項記載，系爭土地為「祭祀公業土地清查處理原則第2點第2款」，即以「祭祀公業」以外名義登記，而有祭祀公業性質及事實之土地（見原審卷第19-21頁）。
(二)坐落系爭土地上之系爭房屋，其位置如雲林縣○○地政事務所108年3月11日雲西地二字第1080001159號函檢送之108年3月7日複丈成果圖所示，其中編號A車棚占用系爭土地，面積
16.06平方公尺；編號B磚造樓房僅占用系爭000地號土地，面積89.34平方公尺（見原審卷第57-59頁）。
(三)系爭房屋係由上訴人之配偶廖○○起造，於76年2月23日經○○鎮鎮長發給未實施建築管理地區建築物證明書，同年3月4日初編門牌，4月設立房屋稅籍，78年1月23日由訴外人賴○○買賣取得，84年1月25日復由廖○○買回，96年7月27日廖○○死亡後，96年8月8日由繼承人廖○○繼承，100年2月由廖○○贈與上訴人，系爭房屋之房屋稅現納稅義務人為上訴人。系爭房屋申請上開未實施建築管理地區建築物證明書，當時檢送之雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地之土地登記簿影本，其管理人記載為廖○（見原審卷第189、191-193、141頁，本院卷一第61-65、85頁）。
(四)訴外人廖○○於105年10月13日，依祭祀公業條例第8條檢具申請書及相關文書表冊（包含系爭105年10月12日派下現員名冊、派下全員系統表以及不動產清冊），向雲林縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）申請核發公業廖開元之派下全員證明書，由○○鎮公所以105年10月25日西鎮殯字第1050020139號公告定期徵求異議。公告異議期間屆滿後，無人提出異議，○○鎮公所依廖○○之申請，以105年12月7日西鎮殯字第1050023019號函覆廖○○，證明無人異議並檢附105年10月12日派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。嗣於105年12月11日在○○鎮安定里100號之程氏家廟召開105年第1次派下員大會，並選任廖○○為管理人、選任廖○○及廖○○為監察人。○○鎮公所經廖○○申請後，以105年12月21日西鎮殯字第1050023705號函准予備查所選任之管理人及監察人（見本院卷一第153-239頁）。
(五)嗣廖○○於107年10月9日以派下現員變動為由，於107年10月9日依祭祀公業條例第18條檢具變動人員資料（包含107年10月9日派下現員變動後名冊、變動後系統表），向○○鎮公所申請核發派下現員變動後名冊、派下現員變動後系統表。經同公所107年11月23日西鎮殯字第1070021814號公告徵求異議期滿，遂以107年12月27日西鎮殯字第1070024443號函准予備查（見本院卷一第89-151頁）。
(六)前法務部行政執行署嘉義行政執行處（現改制為法務部行政執行署嘉義分署，下均稱嘉義行政執行分署）曾因公業廖開元時任代表人廖○○之地價稅行政執行事件，查封系爭兩筆土地及訴外○○段000、000-1地號等4筆土地，並函請上訴人說明系爭房屋建築於系爭土地上之權源。惟該案件卷宗（92年度地稅執字第79769號）已依檔案法辦理銷毀，無從調取（見原審卷第199頁，本院卷一第69頁）。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人以廖○○為祭祀公業之管理人提起訴訟，其是否為公業廖開元之合法代表人？
(二)上訴人之系爭房屋建築於系爭土地上，是否有權占有？是否有以時效取得地上權？有無類推適用民法第425條之1第1項前段規定之適用？
(三)被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭房屋並將所占用的土地返還予被上訴人，有無理由？有無權利濫用之情形？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人以廖○○為祭祀公業之管理人提起訴訟，其是否為公業廖開元之合法代表人？
1.按祭祀公業，係指以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。前者若稱為「人之要素」，則後者可稱為「物之要素」。祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人及設立人之存在，自屬當然。此設立人及其子孫，均稱之為派下。次按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第3條第4款、第4條第1項、第5條分別定有明文。又按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第16條第4項亦有明文。
2.查，依兩造不爭執之事項(四)、(五)所示，被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在而無原始規約之祭祀公業，經廖○○於105年10月13日依祭祀公業條例第8條規定，檢具申請書及相關文書表冊（包含系爭105年10月12日派下現員名冊、派下全員系統表以及不動產清冊），向○○鎮公所辦理申報，經○○鎮公所依祭祀公業條例第11至13條規定公告30日徵求異議，異議期間屆滿無人異議，核發派下全員證明書在案。而觀諸申請核備之公業廖開元派下全員系統表（見本院卷一第189至195頁），派下員名冊均為設立人之男系子孫或祭祀公業條例施行後發生繼承事實，共同承擔祭祀之繼承人，故為被上訴人之派下員，上開申報之派下員名冊應為正確，而其申報派下員人數為30人（見本院卷一第185至287頁）。又被上訴人於105年12月11日召開105年第1次派下員大會，並選任廖○○為管理人、廖○○及廖○○為監察人，經向○○鎮公所申請准予備查，並經過25位派下現員出席，23位派下現員同意乙節，有公業廖開元105年第一次派下員大會會議紀錄、簽到名冊、管理人選任同意書為證（見本院卷一第157至169頁），已經派下現員過半數同意選任為管理人，依前揭規定，廖○○自為公業合法選任之管理人。
3.上訴人雖主張：公業派下員名冊故意漏列廖○之子孫，上開派下員會議及選任管理人之程序有瑕疵，伊已提起確認派下員之訴云云。惟公業之派下員係以設立人之子孫享有派下員權利，至於享祀人子孫則無派下權。本件被上訴人之設立人為廖○○、廖○、廖○○，申報及公告期間，無人提出異議，經○○鎮公所依法為形式上之書面審查後，予以備查，核發派下員全員證明書後，無人以派下員有漏列、誤列之情事申請更正派下員全員證明書，亦無提起確認派下權之訴乙節，復經證人即承辦人廖○○於本院證述在卷（見本院卷二第70至75頁）。上訴人並非上開設立人之男性子孫或祭祀公業條例施行後發生繼承事實共同承擔祭祀之人，自不具派下員之資格。至上訴人雖向法院提起確認派下員之訴，惟因被上訴人之管理人，已經現有之派下員大會會議合法選任為廖○○，業如前述，廖○○即有合法代理被上訴人之權限，其於被上訴人另召開派下員會議決議變更之前，自屬被上訴人之合法管理人。是上訴人前開主張，應屬無據。
(二)上訴人之系爭房屋建築於系爭土地上，是否有權占有？是否有以時效取得地上權？有無類推適用民法第425條之1第1項前段規定之適用？
1.按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。前項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。是祭祀公業之財產應為祭祀公業派下員公同共有。依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約，即以該規約之規定辦理，倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，法院即應予尊重，該管理人以祭祀公業管理人之名義所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力，反之即不生效力。查，本件公業並無規約明確授權管理人得代表派下員就公業之不動產處分或設定負擔，管理人就公業之土地應僅有管理權而無處分權，如欲處分公業之不動產，自應得其他公同共有人全體之同意。上訴人主張伊之配偶廖○○興建系爭房屋時已得祭祀公業管理人之同意云云，已為被上訴人所否認，上訴人就其上開主張，並未舉證以實其說，難認有據；且同意他人在公業土地建屋居住，為土地使用借貸契約，變更土地之權利狀態，核屬處分行為，應經全體派下員同意始生效力，公業管理人並無處分公業不動產之權限，則上訴人亦未能舉證證明系爭房屋建築於系爭土地上，已得全體派下員之同意，是上訴人之系爭房屋建築於系爭土地，自屬無權占有。
2.次按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。經查，上訴人雖抗辯伊得請求登記為地上權人，自得主張地上權而為有權占有云云，然並無證據證明伊係以行使地上權之意思占有系爭土地，且上訴人並未向地政機關為地上權登記之申請，揆之前開說明，上訴人亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認非無權占有，本院亦毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，上訴人此部分抗辯，核屬無據。
3.再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文。又前開規定，於未經保存登記之建物自得類推適用。查，系爭土地及其上系爭房屋之所有權自始非同屬一人，核與民法第425條之1第1項之規定不符。再者，上訴人取得系爭房屋之事實上處分權，或被上訴人之派下員更迭繼受系爭土地，均無將土地或房屋所有權單獨讓與，亦無土地與土地上之房屋同屬一人，而基於何種法律關係而分別讓與相異之人之情形，上訴人並無提出其他足以佐證確可類推適用民法第425條之1規定之論據，其主張尚屬無據。
(三)被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭房屋並將所占用的土地返還予被上訴人，有無理由？有無權利濫用之情形？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查上訴人無合法權源占有系爭土地，業如前述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號A部分地上車棚，如附圖B部分地上加強磚造二層樓房，並將占用範圍土地返還予被上訴人，自屬有據。
2.上訴人抗辯：被上訴人係以損害伊之權利為主要目的而提起本件訴訟，而屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查上訴人無權占有系爭土地，自有侵害被上訴人所有權之行使及重大利益，被上訴人行使系爭土地之所有權作用，自不能認係以損害上訴人為主要目的，是上訴人前述抗辯，並無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，與前開證據調查結果相符，足堪採信；上訴人上述所辯，均不足採。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分面積16.06平方公尺車棚，B部分面積89.34平方公尺加強磚造二層樓房全部拆除，將占用土地返還被上訴人，則屬有據，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地，並依兩造聲請分別為附條件准為或免為假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 林逸梅法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 江佳穎