臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第107號上 訴 人 余清海
余水漲 高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號余心安共 同訴訟代理人 蔡東泉律師被上訴 人 余品嬅訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師楊志凱律師上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國108年1月10日臺灣臺南地方法院107年度訴字第510號第一審判決提起上訴，本院於108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000地號土地，及其上同段000建號房屋（下稱系爭房屋，關於上揭土地及房屋以下合稱系爭房地）原為訴外人余榮標所有，上訴人余清海、余水漲、余心安與被繼承人余天財、被上訴人之父即訴外人余存入均為余榮標之子，系爭房地因向新營市農會借款並設定抵押權無法還款，經強制執行拍賣後移轉登記為上訴人余心安所有，嗣余心安向訴外人沈宜蓉借款，約定系爭房地由余家人繼續無償使用，但須將系爭房地所有權移轉登記予沈宜蓉之子即訴外人呂宗翰所有，待日後還款再將系爭房地移轉登記回余家人名下；系爭房屋為2層樓房屋，實際分為臺南市○○區○○里00000000號及000之0號2個門牌號碼，為各自分開的透天厝（下分稱000-0號房屋、000-0號房屋），由被上訴人及被上訴人家人使用000-0號房屋，其與余榮標、被繼承人余天財使用000-0號房屋，並放置祖先牌位，因余榮標仍居住於000-0號房屋，余天財遂於民國103年11月間與被上訴人約定共同出資購回系爭房地，由被上訴人出資190萬元，余天財出資110萬元，以總價金300萬元向沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地，因被上訴人出資較多，乃將余天財之應有部分2分之1借名登記於被上訴人名下，但000-0號房屋仍由其等與余榮標、余天財繼續管理使用，約定待余天財返還被上訴人40萬元後，雙方出資各半，即應登記為余天財與被上訴人共有，應有部分均為2分之1；嗣余天財於000年0月00日死亡，余天財與被上訴人就系爭房地所有權應有部分2分之1之借名登記關係消滅，而被上訴人已從余天財其中1筆100萬元保險金中受償40萬元，應將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登記余天財之條件已成就，後余天財之繼承人余榮標於000年00月00日死亡，其等及余存入成為余天財之繼承人，其等依繼承、借名登記、及類推適用民法第541條第2項規定，得請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登記予余天財之全體繼承人即上訴人及訴外人余存入公同共有，若認余天財返還40萬元予被上訴人之條件未成就，則請求為同時履行之判決；原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉登記與上訴人及訴外人余存入公同共有。
二、被上訴人辯以：余天財與同居人即訴外人張蘇花於103年間與伊協議共同出資向呂宗翰買回系爭房地，出資比例為伊及伊家人出資180萬元，張蘇花出資90萬元，余天財出資20萬元，103年4月24日由余天財匯款20萬元予呂宗翰，103年9月18日余天財將被上訴人跟會之會錢30萬元匯款予呂宗翰，103年9月24日余天財將張蘇花解除定存之90萬元匯款予呂宗翰，103年12月4日伊匯款150萬元予呂宗翰，並於103年12月4日匯款代書費4萬元予代辦系爭房地買賣交易之翁月嬌代書，全體共同出資者同意將系爭房地登記為伊所有，伊可全權處理系爭房地，擁有系爭房地全部所有權，相關資料亦由伊保管，本件上訴人未提出任何借名登記契約書面可資佐證，所提出之證人證詞亦無法推認有借名登記關係存在之事實，足認伊與余天財並無借名登記契約存在，上訴人不得請求伊移轉系爭房地所有權應有部分2分之1等語。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財及訴外人余存入均為余榮標之子。被上訴人余品嬅為余存入之女。
㈡余天財於000年0月00日死亡，無配偶及子女，渠母余李爽於
00年0月0日死亡，渠父余榮標依民法第1138條第2款以第二順位繼承。余榮標嗣於000年00月00日死亡，上訴人余清海、余水漲、余心安及被上訴人余品嬅之父余存入為余榮標第一順位之繼承人，故繼承余天財之財產。
㈢系爭房地原為訴外人余榮標所有。該屋為2層樓之房屋，實
際上分為000之0號房屋及000之0號房屋2個門牌號碼，為各自分開的透天厝，房屋使用狀況為被上訴人及被上訴人家人使用000-0號房屋，余榮標、上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財使用000-0號房屋，並放置祖先牌位。
㈣系爭房地於93年間曾遭查封拍賣，由上訴人余心安於93年12
月1日拍定取得。後余心安於93年12月14日以系爭房地向臺南縣新營市農會擔保借款並設定抵押權，嗣余心安向訴外人沈宜蓉借款，系爭房地於96年8月1日以買賣為原因，移轉所有權登記予沈宜蓉之子呂宗翰，並約定系爭房地由余家人繼續無償使用。
㈤系爭房地於103年11月6日以買賣為原因，登記為被上訴人所
有，系爭房地所有權全部登記於被上訴人名下，係經被繼承人余天財同意，余天財並同意供被上訴人、余榮標及上訴人余清海、余水漲、余心安居住使用。
㈥關於系爭房地買賣價金，其中余天財於103年4月24日匯款20
萬元、103年9月18日匯款30萬元（此款項是被上訴人交付給余天財）、103年9月24日匯款90萬元，被上訴人余品嬅於103年12月4日匯款150萬元，余天財與被上訴人余品嬅共同出資，總計匯款290萬元。
㈦原審訴字卷第73頁之協議書（下稱系爭協議書），頁首記載
「余天財之遺言」，為兩造與兩造家人之協議，其上有余存入、余品嬅、余水漲、余心安、余慧蘭、吳秀霞、余再賢之簽名，係用以處理被繼承人余天財之遺產，其內容如原審訴字卷第73頁所載。
四、爭執之事項:㈠系爭房地其中所有權應有部分2分之1是否由余天財與被上訴
人成立借名登記契約？㈡上訴人主張終止借名登記關係，請求被上訴人返還系爭房地
所有權應有部分2分之1，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是自須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院107年度台上字第1856號判決參照）；其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定（最高法院105年度台上字第2384號、106年度台上字第2683號判決參照）。又主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決、103年度台上字第621號判決參照）。
㈡查上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財及訴外
人余存入均為余榮標之子，被上訴人為余存入之女，余天財於000年0月00日死亡，無配偶及子女，渠母余李爽於00年0月0日死亡，渠父余榮標依民法第1138條第2款以第二順位繼承；又余榮標嗣於000年00月00日死亡，上訴人余清海、余水漲、余心安及被上訴人之父余存入為余榮標第一順位之繼承人，繼承余天財之財產，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠-㈡），堪以認定。以此，被繼承人余天財死亡後，關於渠遺產應由上訴人余清海、余水漲、余天財，及被上訴人之父余存入繼承。
㈢次查，系爭房地原為訴外人余榮標所有，該屋為2層樓房屋
，分為000之0號房屋及000之0號房屋2個門牌號碼，房屋使用狀況為被上訴人及家人使用000-0號房屋，余榮標、上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財使用000-0號房屋，系爭房地於93年間曾遭拍賣，由上訴人余心安於93年12月1日拍定取得，余心安於93年12月14日以系爭房地向新營市農會擔保借款並設定抵押權，嗣余心安向訴外人沈宜蓉借款，於96年8月1日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予沈宜蓉之子呂宗翰，約定系爭房地由余家人繼續無償使用；系爭房地又於103年11月6日以買賣為原因登記為被上訴人所有，買賣價金由余天財於103年4月24日匯款20萬元、103年9月18日匯款30萬元，103年9月24日匯款90萬元，其中之30萬元匯款是被上訴人交付余天財；又被上訴人於103年12月4日匯款150萬元，系爭房地買賣價金係余天財與被上訴人共同出資，系爭房地所有權全部登記於被上訴人名下係經余天財同意，余天財並同意供被上訴人、余榮標及上訴人余清海、余水漲、余心安居住使用等事實，為兩造不爭執（不爭執事項㈢-㈥），亦堪認定。
㈣上訴人主張系爭房地雖登記被上訴人名下，實則余天財及被
上訴人就系爭房地所有權應有部分2分之1成立借名登記契約一情，此為被上訴人所否認，揆之前揭最高法院判決意旨，上訴人就此應負舉證之責。查：
⒈上訴人主張余天財與被上訴人就系爭房地所有權應有部分2
分之1部分成立借名登記契約，是以：余天財就購買系爭房地有出資之事實，已為兩造所是認，被上訴人自認余天財向沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地有出資，且沈宜蓉證述出賣系爭房地事宜均是余天財與渠接洽，因資金不足，而與被上訴人共同出資購買系爭房地供父親及兄弟居住使用等事實，為主要依據；而關於向沈宜蓉購買系爭房地之價金，係由余天財與被上訴人共同出資，已見前述；又據證人沈宜蓉證述：系爭房地曾登記渠兒子呂宗翰名下，當初余心安向渠買一些原料有欠一些錢，渠跟余心安買回來，但是中間還有給余心安錢，余心安與渠有借貸問題，余心安有向農會借貸，渠給余心安錢，余心安拿去農會還錢，余心安向渠借款金額大約100萬元，渠以借給余心安大約100萬元的錢及後來交付給余心安的金額約200萬元，約300萬元向余心安購買系爭房地，渠買了之後，余天財向渠接洽，渠不知道余天財登記給何人，余天財表示他父母都居住在該處，想購買回去，渠把一些資料全部交給余天財，讓他自行處理，余天財是匯款到呂宗翰的帳戶，依手寫存摺資料，其中150萬元是余品嬅匯入，余天財表示當初他是與他姪女一起付錢買這個房子，全部過戶的事宜，均為余天財自行辦理，渠只認識余天財，不認識余品嬅，實際上並不清楚是何人辦理所有權移轉登記，就渠認知，是余天財購買回系爭房地，余天財口頭說是與姪女余品嬅一起購買的，但是是余天財跟渠接洽等語（原審訴字卷第267頁-272頁）。依證人沈宜蓉之證述，系爭房地買賣價金係由余天財及被上訴人共同出資，為兩造不爭執，此一事實，固堪認定。惟余天財與被上訴人共同出資購買系爭房地，而將系爭房地登記予被上訴人名下，其原因雖可能出於借名登記，然亦可能出於贈與、委任、或其他混合之契約關係，如由一方取得所有權，他方仍可繼續使用；上訴人僅以余天財與被上訴人共同出資，主張余天財與被上訴人必成立借名登記關係，尚屬無據。
⒉況被上訴人及上訴人余水漲、余心安等人於余天財死亡後，
曾簽立系爭協議書，協議書記載「余天財之遺言」，協議書上有上訴人余水漲、余心安、被上訴人、訴外人余存入、余慧蘭、吳秀霞、余再賢之簽名，其內容如原審訴字卷第73頁所載，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦）；依協議書內容就有關系爭房地部分僅約定：地址000-0號由余存入及全家使用，000-0號由父親及其他兄弟使用（原審訴字卷第73頁）；而系爭協議書係依余天財遺言所立，若余天財與被上訴人就系爭房地所有權應有部分2分之1部分成立借名登記關係，則余天財臨終之際，就此自當有所交代；若余天財有所交代，則依余天財遺言所立之系爭協議書亦必就借名登記關係加以記載，然系爭協議書未載明關於借名登記關係之隻字片語，可推斷余天財死亡之前並未提及借名登記關係；加以余天財於102年2月罹病，000年0月00日因大腸癌死亡，足見余天財因病死亡，且罹病時間長達數年，非猝然而亡，渠對於死亡之事自有預知，若有借名登記關係，自會提及此事，免生爭議；由此益見上訴人主張余天財與被上訴人成立借名登記關係，為可存疑。
⒊上訴人又主張余天財係因被上訴人出資較多，暫時將系爭房
地登記於被上訴人名下，俟以後還清被上訴人先代墊部分款項再將2分之1所有權移轉回余天財名下，故余天財與被上訴人有成立借名登記之事實等語；惟若余天財確有保留系爭房地所有權應有部分2分之1，而無由被上訴人取得系爭房地全部所有權之意，則余天財實可將系爭房地所有權應有部分2分之1登記於渠名下，嗣後再清償被上訴人代墊之款項，如此可免系爭房地2度辦理所有權移轉登記之累，否則，依上訴人所言，系爭房地暫登記被上訴人名下，待余天財清償被上訴人代墊款後，須再辦理所有權移轉登記，如此反覆登記，不僅程序繁瑣，亦衍生諸多費用，遠不如直接由余天財取得系爭房地應有部分2分之1，再由余天財清償代墊費用為簡便；縱被上訴人顧慮余天財嗣後未依約清償，亦可以書面、設定抵押、簽發本票等方式確保余天財履行；況余天財若無由被上訴人取得系爭房地全部所有權之意，以渠就系爭房地已支付買賣價金110萬元，亦可先就已支付價金部分依比例辦理所有權移轉登記；據此，由余天財於支付高達110萬元價款後，任由系爭房地登記於被上訴人名下，且未要求被上訴人提供擔保，亦未簽訂任何書面以為憑據，足認上訴人主張余天財本意乃係要求於給付差額款項後，被上訴人應返還系爭房地所有權應有部分2分之1，要難採信。
⒋且上訴人主張因余天財資金不足，先由被上訴人出資190萬
元，並由余天財先出資110萬元，後再由余天財補足40萬元給被上訴人，並各持有所有權應有部分2分之1，以總價300萬元向沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地，余天財乃分別於103年4月24日、9月18日及9月24日匯款20萬元、30萬元、90萬元予出賣人等語；然關於系爭房地買賣價金，其中余天財於103年4月24日匯款20萬元、103年9月18日匯款30萬元、103年9月24日匯款90萬元，被上訴人於103年12月4日匯款150萬元，而余天財所匯之30萬元是被上訴人交付給余天財，總計余天財與被上訴人匯款290萬（不爭執事項㈥），則余天財所出價金為110萬元（20萬元+90萬元=110萬元），被上訴人所出價金為180萬元（30萬元+150萬元=180萬元），若余天財與被上訴人平均出資，每人應出145萬元，余天財尚不足價金為35萬元，此與上訴人主張余天財應補足40萬元，亦有出入。
⒌至上訴人另主張被上訴人陳述余天財從未說系爭房地要讓兄
弟使用，且余天財對系爭房地無權利，但依余天財遺言所做之書面，卻又顯示出是依余天財之遺言而作成，表示余天財對系爭房地有權利，故才作成該遺言書面，被上訴人才願遵循，也列入不爭執事項，被上訴人卻說余天財對系爭房地無權利，自與事實不符互相矛盾等語；然姑不論被上訴人所稱余天財就系爭房地無權利，係指余天財就系爭房地無所有權，抑或指無使用權，均有可能，故未可因被上訴人指余天財就系爭房地無權利，卻又依余天財遺言同意上訴人等使用系爭房地，而認被上訴人所述矛盾。且縱使被上訴人就此所述確有不符，然系爭協議書上就系爭房地未載任何關於借名登記之語，已見前述，則被上訴人所述前後不符，亦難據以推斷系爭借名登記關係之存在。
六、綜合前述，依上訴人所提證據，均不足認定余天財與被上訴人就系爭房地所有權應有部分2分之1有借名登記之合意，上訴人主張余天財與被上訴人就系爭房地之所有權應有部分2分之1部分成立借名登記契約，余天財死亡後，借名登記契約終止，且上訴人及訴外人余存入為余天財之繼承人，而主張依繼承、借名登記契約、及類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登記為上訴人及訴外人余存入公同共有，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人又主張被上訴人所領取余天財投保國泰人壽保險股份有限公司保單號碼0000000000號保險契約之保險金，其受益人變更有偽造之嫌疑一情，無論是否屬實，均難據此認定系爭借名登記關係存在；又上訴人余水漲聲請傳訊證人張蘇花，惟渠聲請張蘇花之待證事實，為張蘇花知道余天財有出資，余天財有權利等語；然兩造對於余天財出資之事實，已不否認，而所稱余天財有權利，究與借名登記關係之成立有別，況上訴人余水漲聲請訊問張蘇花，又稱張蘇花與被上訴人一夥，一定講有利於被上訴人之陳述（本院卷第303頁），則依上訴人余水漲所言，張蘇花之證述，實難為有利於其之證明；加以上訴人余心安、余清海均表示無傳訊張蘇花之必要（本院卷第246頁），本院審酌上情，認張蘇花確無傳訊作證之必要。至上訴人余水漲另稱有張蘇花說話的錄影帶，惟其陳述錄影內容，係張蘇花與其在洗衣工廠對罵，張蘇花說如果不是余天財在那邊買房子，渠才不要回去等語（本院卷第303頁），以此，關於上訴人余水漲所稱之錄影內容，無論真實與否，均與借名關係之有無無關，就此亦無調查之必要。至上訴人聲請命沈宜蓉、呂宗翰提供簽訂買賣契約之合約書，所欲待證事實為證明購買人為何人、是否指名登記所有權人、是否有特約事項等事實，惟本件系爭房地之買賣當事人為沈宜蓉，且係由沈宜蓉與余天財洽談，為上訴人所陳明（本院卷第83頁），則呂宗翰就系爭房地買賣事宜自未知悉；加以沈宜蓉已於原審到庭作證，並證述對於登記之關係並不知悉，而買賣契約與借名登記關係乃屬二事，則上訴人聲請命沈宜蓉、呂宗翰提供買賣合約書，亦無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 劉紀君