臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第11號上 訴 人 陸意德
陸意森共 同訴訟代理人 李孟仁 律師被上訴人 黃開榮
吳素理共 同訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國107年11月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第940號），提起上訴，本院於108年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、本件上訴人陸意德、陸意森（下稱上訴人）主張：兩造於民國（下同）107年1月17日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊等以新臺幣（下同）1,207萬8,000元向被上訴人黃開榮、吳素理（下稱被上訴人）購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），伊等並於當日給付100萬元。系爭契約第4條約定待農用證明出來後付款700萬元，此為付款之條件，然因被上訴人遲未取得系爭0000地號土地之農用證明，伊等於107年3月23日臺南地方法院郵局第394號存證信函催告被上訴人於函到二個月取得農用證明，被上訴人逾期未提出農用證明，而陷於給付遲延，伊等再於107年7月24日言詞辯論程序中催告被上訴人於一個月內提出農用證明，惟被上訴人於言詞辯論終結前均未提出此部分農用證明，顯有違反主給付義務，伊等並以107年9月7日民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀為解除系爭契約之意思表示，爰依民法第254條之規定解除契約，並依民法第249條第4款、第259條第1款、第2款規定請求擇一判命：被上訴人等應給付伊等100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。）聲明：⒈原判決廢棄。⒉餘同上。
二、被上訴人則以：系爭契約第4條「待農用證明出來後，付款新臺幣700萬元正」，此為付款時程之約定，其目的僅在於使本次買賣不課徵土地增值稅，而伊等為土地增值稅之納稅義務人，系爭0000地號土地無法申請農用證明，乃伊等無法享有免徵土地增值稅之利益，對上訴人之權利完全不影響。而系爭0000地號土地雖無法取得農用證明，仍不影響伊等履行債務，伊等願繳納土地增值稅繼續辦理移轉土地，惟因上訴人拒絕提供文件而無法辦理。至系爭0000地號土地上之擋土牆已存在多年，除避免系爭0000地號土地邊坡崩塌，亦為其他用路人之安全所設，且上訴人於系爭契約成立時，已知系爭0000地號土地上有擋土牆，上訴人自不得以系爭0000地號土地上有擋土牆而主張有無法農業使用之瑕疵，進而解除契約。否則，即屬違反民法第148條第2項之誠實信用原則等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
1.兩造於107年1月17日簽訂系爭契約，約定上訴人以1,207萬8,000元向被上訴人購買系爭土地，上訴人並於當日給付定金100萬元。
2.系爭0000、0000地號土地已於107年2月6日取得農業使用證明書，系爭0000地號土地迄今尚未取得農業使用證明書。
㈡爭執事項：
1.上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還定金100萬元，有無理由？⒉上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金10
0萬元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠上訴人依民法第259條第1款、第2款請求被上訴人返還定金
100萬元有無理由？⒈按契約之債所生之義務，可分為主給付義務、從給付義務及
附隨義務。主給付義務係債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係（契約）類型的基本義務；從給付義務乃輔助主給付義務之功能，不在於決定債之關係類型，乃在於確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足；附隨義務乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。又契約義務之違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否影響契約目的之達成（導致契約目的不達），使債權人無法實現訂立契約之利益。而附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人僅得請求損害賠償，尚與前揭主給付或從給付義務之違反情形有間。
⒉系爭契約第4條雖約定待農用證明出來後，付款700萬元，因
農用證明為土地所有權人得申請之事項，故出賣人即被上訴人有申請農用證明之義務（下稱系爭義務）。然系爭義務並非得以決定債之關係類型之基本義務，依上開說明，並非主給付義務，至於究竟為從給付義務或附隨義務應依兩造約定系爭義務之目的決定之。查證人即代書吳章甫於原審審理中證稱：此項買賣係經仲介吳良造介紹，由我協助辦理，原告（即上訴人，下同）為何要購買系爭土地我不清楚，取得農用證明用途只有免徵土地增值稅，我有跟雙方解釋，農用證明也是我代為申請，其中系爭0000地號土地因旁邊有圍牆，所以區公所沒有核發證明，我有告訴被告（即被上訴人，下同）沒有農用證明也可以登記，但被告要辦房地合一稅，被告說好，但原告說與被告還有細節沒有討論，也沒有拿資料過來辦理過戶，我也有請吳良造去聯絡，被告向訴外人馮金發購買系爭土地也是吳良造介紹，我協助辦理，當時系爭0000地號土地旁邊水泥圍牆就已經存在等語（見原審卷第150至152頁）；另證人吳良造亦於原審證稱：系爭土地都是我在管理，所以原告之父母想購買系爭土地才會找上我，我就請被告到我家來，雙方談妥以每分105萬元成立買賣契約，我幫忙請代書過來簽訂契約，簽契約時都沒有講到農用證明，代書後來叫我請原告父母親拿資料來登記，但他們都不理我，系爭0000地號土地本來就有擋土牆，至少有20年以上，擋土牆後來因下雨有坍塌，區公所有再去重新施作擋土牆等語（見原審卷第312至316頁），由上開二位證人證述可知，系爭契約第4條約定被上訴人須申請農用證明，其目的僅在免徵土地增值稅而已，又證人吳章甫、吳良造與兩造間均無親屬或利害關係，且二人證述尚屬一致，其等證述堪予採信。
⒊又依土地稅法第5條規定，土地增值稅之納稅義務人：土地
為有償移轉者，為原所有權人。系爭契約既為買賣契約，系爭土地係因有償之原因而移轉，自應由原所有權人即被上訴人繳納土地增值稅。則被上訴人未能申請系爭0000地號土地之農用證明，僅係影響無法免徵土地增值稅，導致本身不利益，對於移轉系爭土地與上訴人並不影響，而被上訴人亦屢次表明願意負擔土地增值稅將系爭土地移轉與上訴人，對上訴人而言，其所期待之契約利益仍得實現，依上開說明，該申請農用證明應屬系爭契約之附隨義務，其違反並不致使系爭契約之目的不達，上訴人自不得以被上訴人違反該附隨義務而解除契約，其上開主張，於法尚屬無據。
⒋另上訴人雖主張：農業用地無法取得農用證明，即表示該土
地未符合農業使用，其上有建物或有非農業使用之情況云云，然系爭0000地號土地未能取得農用證明之原因為「因土地範圍內有未申請之圍牆，不符相關規定」，有臺南市關廟區公所107年2月6日南關所建字第1070009991號函可稽（見原審卷第157頁），上開函文所稱之擋土牆位於系爭0000地號土地與道路鄰接之處，有現場照片可參（見原審卷第271、297至299頁），且該擋土牆已存在多年，於被上訴人向前手馮金發購買時業已存在，而馮金發於105年11月仍得向關廟區公所申請核准系爭0000地號土地之農用證明，有臺南市關廟區公所107年10月22日南關所建字第1070707494號函及附件可證（見原審卷第293頁至第295頁），則於105年11月系爭0000地號土地存在擋土牆之情況下，仍能取得農業使用證明書，足見該擋土牆並不影響農業使用，上訴人上開主張，自不足採信。至上訴人主張系爭0000地號土地經詢問區公所為何無法申請農用證明，區公所表示其上有事業廢棄物及圍牆云云，對此上訴人僅提出照片證明（見原審卷第333頁），然該照片既未能確定是否為系爭0000地號土地，證人吳良造亦稱系爭0000地號土地並無廢棄物，更與關廟區公所上開函文內容不符，反而是系爭土地之前所有權人馮金發曾檢舉系爭土地被鄰近土地所有權人即上訴人之祖母陸藍瓜埋廢棄物乙節，經臺南市政府環境保護局函覆所檢舉土地內所堆置均為枯木材、樹枝等物品，有106年3月28日環稽字第1060023501號函在卷可佐（見原審卷第165至169頁）。⒌另上訴人之父陸鼎智（原名陸國惠）來院證稱：【（問：為
何去買系爭土地？）我兒子委託我買，因我們在自己的土地工作，故要問旁邊是否有人要賣土地，故我去找吳良造。】、【（問：系爭契約的第4條，記載『待農用證明出來後，付款新台幣700萬元正』，此是誰寫的？）此有特別註明，我要求代書一定要寫的。】、【（問：為何一定要寫此？）農地若沒有農用證明會被罰款，農地使用是政府保證合法使用的土地，這是針對買賣所約束的東西，故我會特別要求農用證明出來我才會付出700萬元，此是必要條款，因我曾經被檢舉過。…從頭到尾有三筆土地，有一筆農用證明沒過，但此是買賣的條件，若政府沒有核發此農用證明，這就是政府要來說明，…，一定有原因。…】、【（問：一開始買賣時有要求要提出農用證明？）是。】、【（問：系爭契約的第4條是誰寫的？）我委託代書請小姐寫的。】、【（問：93年度訴字第312號違反廢棄物清理法案件，你是否因此案件被判處有期徒刑1年8個月？）是。】、【（問：證人於104年時，是否另外犯廢棄物清理法的案件?）弄錯了，0000地號是陸國賢，104年才是我。】、【（問：104年才是你，當時你被判多久？）當時我應該是被判一年以上三年以下，易科罰金25萬元。剛才說的第一件是陸國賢，陸國賢是我大哥…。這件104年度審訴652號是撤銷緩起訴之後再起訴的。】、【（問：那邊的空地有堆置木材，故你對那邊的地形、地貌清楚？）清楚。】、【（問：證人買地對地的狀況知道？）原先的地貌看得到，但沒有鑑界故不知道地是誰的。】、【（問：是否知道農路那邊有圍牆？）在我0000的土地上看得到。】、【（問：系爭土地的地形、地貌是否清楚？）知道。】、【（問：證人知道有這個牆壁，但不知道圍牆是在那塊土地上面？）對。】等語（見本院卷第99至104頁）。然按：如須具備農用證明，則何以當時汲汲簽約，不待被上訴人先申請具備農用證明，或鑑界測量後始簽約？而證人既表明熟悉系爭0000地號土地之地形地貌，雖該0000地號土地臨路邊有擋土牆，但該擋土牆係防止系爭0000地號土地邊坡之崩落，以免土質流失，並使附近往來交通之方便，有益於公眾。屬有利於上訴人且攸關公共利益，且證人吳良造亦於原審證稱係上訴人之父即證人陸國惠（即陸鼎智）主動向伊洽購系爭土地，伊並帶同證人陸國惠去看土地等語（見原審卷第312至313頁）。是上訴人於契約成立時即已知0000地號土地臨路邊有擋土牆存在，並非不知，自不得主張依民法第355條第1項規定要求被上訴人負瑕疵擔保責任。且該擋土牆之存在乃利己利人，故上訴人之主張亦不得違反民法第148條第2項之誠信原則。故而，上訴人主張被上訴人違反主給付義務，經伊等二次定期催告後仍未履行，仍陷於給付遲延，迄今尚未取得農用證明，伊等自得解除系爭契約云云，不足採信，則上訴人解除系爭契約，自非合法。
⒍依上，上訴人依民法第259條第1款、第2款請求被上訴人返還定金100萬元自屬無據。
㈡上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金10
0萬元，有無理由？⒈按定金，除當事人另有訂定外，契約因不可歸責於雙方當事
人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。查系爭契約上訴人之主給付義務為給付價金，被上訴人之主給付義務為移轉系爭土地所有權，雙方之義務目前均係處於仍得履行之情況，不因系爭0000地號土地農用證明無法申請而不能履行，是上訴人上開主張，於法難認有據。
⒉又上訴人一方面主張被上訴人有給付可能卻給付遲延（可歸
責於被上訴人），因而定期催告被上訴人請求履行，一方面又主張不可歸責於兩造，系爭契約無法履行云云，兩項請求顯有矛盾，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條第1款、第2款請求返還已付價金，因無法定解除契約之權利，兩造契約尚未解除，上訴人自不得向被上訴人請求返還價金；又上訴人另主張依民法第249條第4款請求返還定金，因系爭契約之主給付義務尚得履行，並無不能履行之情況，與民法第249條第4款規定不符。是其上揭請求，均屬無據。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 謝麗首