臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第348號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 蘇炳璁
陳倩如被上訴 人 王永吉訴訟代理人 王寶翔上列當事人間因確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年8月23日臺灣臺南地方法院108年度訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於109年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落於臺南市○市區○○段○○○○號，應有部分10分之1土地（下稱系爭土地）為訴外人歐春模所有，歐春模於民國79年10月12日以系爭土地為被上訴人設定擔保金額本金最高限額新臺幣（下同）60萬元（下稱系爭債權），債權存續期間自79年10月8日起至80年4月8日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），現系爭抵押權所擔保之債權早已確定，縱系爭抵押權之債務尚未清償，本件若無中斷時效事由，因借款迄今已歷經約20年，時效早已完成，如被上訴人認系爭債權存在且有中斷時效事由，應由被上訴人就此負舉證責任；又縱使系爭債權有部分存在，一般請求權15年加上民法第881條之15延長5年除斥期間，系爭債權已逾前述期間，系爭抵押權已消滅；被上訴人雖辯稱於80幾年有向歐春模要求清償，然被上訴人何時向歐春模求償，關係請求權是否消滅及是否已超過實行抵押權5年之期間，應由被上訴人負舉證之責，被上訴人就此未提出證據為佐，所辯系爭債權時效尚未消滅，及系爭債權仍受系爭抵押權所擔保，為不可採；其為歐春模之債權人，因歐春模怠於行使權利，為保全債權，得代位行使權利，為此依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權；原審駁回其之請求，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到庭所為之聲明、陳述略以：系爭抵押權所擔保之債權係於79年間成立，當初未約定清償期限，伊曾於80幾年間聲請拍賣抵押物但沒有成功，亦曾於上訴人就系爭土地聲請強制執行時參與分配，伊於80幾年間有催討，時間大約88、89年間，伊多次找歐春模但找不到人，伊未寄發存證信函，亦無證據可以證明，而債務人歐春模已過世，故無法詢問等語。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事實：㈠訴外人歐春模於79年10月12日提供系爭土地，就被上訴人對
歐春模之債權設定登記系爭抵押權，系爭抵押權存續期間自79年10月8日起至80年4月8日止，清償日期、利息、遲延利息依各個契約約定。
㈡迄至80年4月8日止，系爭抵押權所擔保之債權，確定為被上訴人對歐春模之60萬元借款債權。
㈢歐春模對上訴人負有債務325,596元。
㈣臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處分別於103
年度司執字第41302號執行程序、104年度司執字第90074號執行程序、107年度司執字第79273號執行程序，發函予被上訴人，命被上訴人陳報系爭土地所擔保之實際債權金額，被上訴人於107年度司執字第79273號執行程序，以107年9月19日民事陳報狀，陳報其第一順位抵押權債權為60萬元。
㈤被上訴人於108年2月25日以臺南大光郵局27號存證信函催告
歐春模，內容為：「本人與台端債權為60萬元，有於○○區○○段○○○○號設定抵押權，如今已屆清償期，本人願意清償期延後至94年4月8日，請台端儘速出面處理還款事宜。」，並有歐春模簽收之收件回執。
㈥歐春模於000年0月00日死亡。
四、爭執之事項：㈠系爭借款債權是否已罹於消滅時效？㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項定有明文。再按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，民法第145條第1項亦有明定。又96年3月28日修正公布之民法第881條之15規定：最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此參民法物權編施行法第17條規定即明。
㈡查訴外人歐春模對上訴人負有債務325,596元，又歐春模於7
9年10月12日以系爭土地，為被上訴人設定系爭抵押權，迄80年4月8日止，系爭抵押權所擔保之債權確定為被上訴人對歐春模之60萬元借款債權，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢），堪以認定。
㈢上訴人主張系爭債權已罹於消滅時效，且被上訴人於消滅時
效完成後5年未實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，系爭債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍等語，此為被上訴人所否認，並辯稱：系爭債權係於79年間成立，當初未約定清償期限，伊於80幾年間有催討，時間大約88、89年間等語；查：
⒈按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法
院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873條定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款前段亦有明定。本件被上訴人對歐春模之債權為消費借貸，其請求權時效為15年。而被上訴人雖辯稱系爭債權未約定清償期限，然被上訴人曾於80年5月16日對歐春模聲請裁定拍賣抵押物，經臺南地院80年度拍字第466號受理，嗣被上訴人旋於80年6月10日以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，經臺南地院80年度執字第3129號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，此有本院民事類事件跨院資料查詢表附卷供參（本院卷第105頁、107頁、115頁）；經本院向臺南地院調取前開聲請事件及系爭執行事件卷宗，固已逾保存年限銷毀，無法調取，有臺南地院109年2月21日南院武檔字第1090000487號函附卷供參（本院卷第143頁）；然參照系爭抵押權存續期間為79年10月8日起至80年4月8日止，迄至80年4月8日止，系爭抵押權所擔保之債權確定為被上訴人對歐春模之60萬元借款債權；復參被上訴人於80年5月16日對歐春模聲請裁定拍賣抵押物，並經被上訴人於80年6月10日據以聲請強制執行；而系爭執行事件之執行標的為臺南縣○○鄉○○○段○○○○號，有臺南地院民事執行處109年2月25日南院武080執簡字第3129號函供參（本院卷第179頁），該筆土地於重測後為系爭土地，有土地登記謄本為憑（調字卷第25頁）；依前述抵押權存續期間、聲請裁定、聲請執行之時間緊密相接，可見被上訴人應係以伊為系爭土地之抵押權人聲請裁定拍賣並經法院裁定准許，揆之前揭規定，本件可推斷被上訴人於80年5月16日聲請裁定拍賣抵押物時，系爭債權應已屆清償期而處於得行使請求權之狀態，當無被上訴人辯稱系爭債權未約定清償期，時效無從進行之情。
⒉惟被上訴人於80年6月10日聲請強制執行，經系爭執行事件
受理，嗣系爭執行事件於80年8月13日第1次拍賣、80年9月3日第2次拍賣、80年10月11日第3次拍賣、80年10月21日強制管理、81年1月31日第4次拍賣、81年2月21日起3次通知債權人補正、81年4月2日通知共有人優先承買、89年6月13日優先購買、89年8月16日優先購買通知、89年9月25日通知優先權人繳款、89年11月9日起4次通知原拍定人繳款、91年6月11日定拍、92年1月30日應買公告通知、92年5月21日終結、92年5月24日退還執行名義通知並囑託塗銷不動產查封登記書，此有前述臺南地院民事執行處109年2月25日函及所附民執書記官辦案進行簿供參（本院卷第179-185頁），而上開辦案進行簿係公務員職務上製作之公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正。由上開執行程序進行情形，可信被上訴人業已就系爭債權聲請強制執行，並因於公告應買期間無人應買，經減價拍賣未拍定，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行而於92年5月21日終結。上訴人雖主張：系爭執行事件之債權人未就抵押物受償，不能確定是否為債權人撤回執行或執行處撤銷執行命令，應為其有利之認定等語；然前開辦案進行簿就強制執行之執行日期、執行情形之記載均詳盡而明確，若系爭執行事件確經被上訴人撤回而終結，該辦案進行簿殊無可能就此重要事項略而未載；從辦案進行簿上未載有任何撤回執行之文字，自難認系爭執行事件係因債權人撤回而終結，上訴人此一主張尚不足採。⒊系爭債權請求權時效因被上訴人對歐春模聲請強制執行而中
斷，並應自系爭執行事件終結時即92年5月21日重行起算，則系爭債權之請求權時效於107年5月21日屆滿，被上訴人實行系爭抵押權既尚未逾民法第881條之15實行抵押權之5年除斥期間，上訴人起訴主張系爭債權不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，自不可採；則上訴人以其為歐春模之債權人，被上訴人對歐春模之債權於請求權時效消滅後5年內未實行抵押權，因歐春模怠於請求塗銷系爭抵押權，乃依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
六、據上所述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 劉紀君