臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第349號上 訴 人 陳一郎訴訟代理人 方文賢律師被上訴人 陳建利
參 加 人 和潤企業股份有限公司法定代理人 田天明訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 鍾奇維律師
黃冠偉律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國108年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第738號），提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國84年間向伊陸續借款新臺幣（下同）42萬元、21萬元（嗣改稱為擔保被上訴人之母親因標會所積欠之死會會款），除開立3紙本票（下稱系爭本票）交付伊外，並分別於84年2月7日、84年6月26日以其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍5分之1，下稱系爭土地）分別設定42萬元及21萬元之第一順位及第二順位之抵押權（下合稱系爭抵押權）以為擔保。惟上開債務屆期，被上訴人並未清償。後系爭土地於106年間經被上訴人之其他債權人即參加人和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）聲請強制執行，經原法院以106年度司執字第46437號請求給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣得款計1,261,100元，而伊為系爭不動產之第1、2順位抵押權人，依法應受分配款項為42萬元及21萬元，合計共63萬元（下稱系爭抵押債權）。而系爭抵押債權是否存在，涉及伊可否受分配，伊在法律上有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，爰提起確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權於系爭執行事件為分配時均存在。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認伊就被上訴人所有系爭土地，於84年2月7日、84年6月26日設定之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，在系爭執行事件為分配時均存在。
二、被上訴人則以：伊有簽立系爭本票及設定系爭抵押權，惟此為伊母親要求伊所簽立，伊不清楚金額為何，伊只是幫哥哥做保證，伊否認尚有積欠上訴人所主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權等語，茲為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則以：對於系爭本票由被上訴人所簽立無意見，惟上訴人無法證明被上訴人確實有收到63萬元的借款，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權並不存在。
四、不爭執事項：㈠被上訴人就其所有系爭土地，於84年2月7日、84年6月26日分別設定第1、2順位抵押權42萬元、21萬元予上訴人。
㈡系爭土地業經和潤公司聲請強制執行，業經原法院依系爭執
行事件拍賣後取得拍賣價金1,250,860元，上訴人未於系爭執行事件中聲明參與分配，法院基於上訴人為系爭土地之第1順位、第2順位抵押權人之身分所為其保留之分配款42萬元及21萬元，合計共63萬元，已於107年10月24日經原法院執行處提存於原法院提存所。
㈢本票上發票人陳建利之簽名、蓋章均為陳建利所為，另抵押權設定契約書簽名、蓋章均為陳建利所為。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在，請求確認系爭抵押債權存在，惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是本件系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？厥為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件上訴人主張其為系爭抵押權之抵押權人，須提出債權證明始得領取提存款，是上訴人是否有系爭抵押債權存在，攸關其得否領取提存款，惟被上訴人爭執之，上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項受侵害之危險狀態，得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(二)上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失其依附，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
２、查上訴人先為主張被上訴人於84年間向其「借款」42萬元、21萬元時，曾簽發同額本票交予上訴人（見起訴狀，原審卷第13頁），其曾持系爭抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件及本票正本3件，就另案即原法院85年度執字第6001號強制執行事件，聲明參與分配，因該執行事件無從繼續辦理，執行法院即將上開證物原本檢還上訴人云云，雖據上訴人提出該執行事件通知（原審卷第87頁）為憑。惟該通知之內容所載已檢還上訴人之抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件及本票正本3件，其數量顯與上訴人主張被上訴人當時係分別借款42萬元及21萬元，為擔保其債務清償，簽發同額本票2紙交予上訴人之情節不符，上訴人主張被上訴人因向其借款而簽發交付42萬元、21萬元同額本票2紙為借款云云，已非可採。
３、上訴人嗣雖提出票面金額分別為19萬元、18萬元及17萬元之系爭本票3紙，主張該等票面額加上依各該本票計算之利息，合計為936,000元（576,000元+360,000元=936,000元)，而系爭抵押權所擔保之債權即為此等票據債權，且系爭抵押權及此等票據債權均係為擔保被上訴人之母親因標會所積欠之死會會款云云。惟上訴人先主張簽發系爭本票係被上訴人向其借款而簽發，已如前述，嗣又主張簽發系爭本票係為擔保被上訴人之母親因標會所積欠之死會會款，所述不同，已非無疑。其次，系爭抵押權分別為擔保42萬元及21萬元系爭抵押債權，而上訴人提出之系爭本票3紙，票面金額分別為19萬元、18萬元及17萬元，金額亦有不符，縱如上訴人主張有前述之利息，其金額與系爭抵押債權亦不相符，上訴人之主張亦非無疑。又系爭抵押權所擔保之債權為票據債權，有他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書可參（原審卷第29至31頁），而被上訴人固不否認其曾於系爭抵押權設定契約書及系爭本票3紙簽名（本院卷第248至251頁），惟抗辯稱不清楚抵押權設定契約書及前揭本票之金額，且嗣亦否認有積欠上訴人所主張之金額（本院卷第314頁）；而參加人亦抗辯上訴人於系爭執行事件參與分配之金額分別為42萬元及21萬元，與上訴人提出之前揭本票3紙之金額不符，且就被上訴人是否有領取系爭本票所載之金額，上訴人並未提出證明等語（本卷第174頁、第316頁），可知被上訴人就系爭本票票據債權之原因關係已提出抗辯。按票據債務人得以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人（最高法院97年度台簡上字第17號裁判參照），而兩造均不爭執被上訴人簽發系爭本票交付上訴人之原因關係是為擔保被上訴人之母因標會所積欠死會之會款，然該等死會會款債權是否仍然存在？其金額為何？自應由上訴人負舉證責任，惟上訴人自承對此部分無從舉證（本院卷第312頁）。則上訴人既未能舉證證明簽發系爭本票之原因關係即所擔保死會會款債權存在，應認被上訴人就原因關係之抗辯為有理由，上訴人不得依系爭本票行使其票據上之權利。故上訴人主張系爭抵押權所擔保之票據債權即系爭抵押債權存在云云，自非可採。
六、綜上所述，上訴人無從證明系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在，其請求確認就被上訴人所有系爭土地，於84年2月7日、84年6月26日設定之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，在系爭執行事件為分配時存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
書記官 翁倩玉