臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第364號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉被上訴人 孫緒勇上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國108年9月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第475號），提起上訴，並為訴之追加，本院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落嘉義縣○○市○○○○段○○○段○○○○○地號土地，於民國90年7月19日設定登記擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
第一審、第二審(含追加部分)訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條規定自明。查上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中已變更為梁家源，有公司變更登記表可參(本院卷第113頁)，梁家源聲明承受訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，得將原訴變更或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件上訴人於原審主張：「確認被上訴人就坐落嘉義縣○○市○○○○段○○○段00000地號土地(下稱系爭土地)，於民國90年7月19日設定登記擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。」，嗣於本院審理中追加確認系爭抵押權所擔保之債權不存在(本院卷第122頁)，上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共通性，請求利益可認為同一或關連，且就原請求之證據資料，亦可於本院審理中加以利用，紛爭得以一次解決，且被上訴人並不爭執，自應准許其此部分訴之追加。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊輾轉自訴外人林桂美之原債權人高雄區中小企業銀行股份有限公司受讓對林桂美之一切債權，而為林桂美之債權人。詎林桂美迄未清償前開積欠伊之債務，卻將其所有系爭土地於90年7月19日設定系爭抵押權予被上訴人，是系爭抵押權存在與否，將影響伊日後向林桂美求償時所受償之順位及數額，伊私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得以確認判決除去之。而系爭抵押權存在之抵押物已於108年8月14日經由法院辦理查封登記，且已通知被上訴人，系爭抵押權已確定，並無將來發生債權之可能，而被上訴人未能提出相關借貸資料與金錢交付之事實，無法證明其與林桂美間有抵押權擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，惟系爭抵押權之登記已妨礙林桂美之管理權益，林桂美原得依民法第767條第1項規定，除去系爭抵押權登記，惟林桂美怠於行使其權利，致伊對林桂美之債權將受損害，為保全債權，伊自得依民法第242條規定，代位林桂美行使民法第767條第1項所有權妨害除去請求權，確認系爭抵押權不存在，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記；並追加確認系爭抵押權所擔保之債權亦不存在。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人就系爭土地所設定系爭抵押權不存在。(三)被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。追加聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被上訴人則以：伊與林桂美為同事，嗣於87年間交往，林桂美向伊陸續有借款5萬元、8萬元不等之小額借款，因伊與林桂美為男女朋友關係，故未書立借據。伊與林桂美於90年間分開，當時林桂美已積欠伊70多萬元，惟伊僅有設定系爭抵押權之相關文件可證明有前開債權，但並無借據及票據可證明，因林桂美早期均有借有還，當時伊還有紀錄，但時隔已久，紀錄並未保存等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、不爭執事項：㈠林桂美積欠上訴人3,089,646元及自106年7月21日起至清償
日止計算之利息、違約金暨已核算利息6,242,784元、違約金1,266,755元，迄未償還。
㈡林桂美於90年7月19日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。
四、上訴人主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，因林桂美怠於行使權利，代位林桂美訴請確認系爭抵押權及擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否存在？上訴人依民法第242條，代位林桂美確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查：本件上訴人提出其對於林桂美之債權憑證(原審卷第17至21頁)，證明其執行林桂美之財產有債權不足清償之情形，是系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，將使上訴人私法上地位受有侵害之危險，而此項受侵害之危險狀態，得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在：
１、按最高限額抵押權所擔保之原債權，其抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，此觀96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第6款、第881條之14規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
２、查系爭抵押權之存續期間固為90年7月17日至110年7月16日，有土地登記第一類謄本可憑(原審卷第13至15頁)，惟系爭抵押權之標的物即系爭土地於108年8月14日經原法院執行處函請地政機關為查封登記，有土地登記第一類謄本可稽(原審卷第63頁)，並經本院調閱原法院108年度司執助字第661號執行卷核閱屬實，且原法院執行處業已將系爭土地拍賣之情形，於108年9月17日通知被上訴人參與分配，此有前揭執行卷通知函及送達證書附卷可稽(本院卷第93、95頁)，足見被上訴人於108年9月17日業已知悉系爭土地經查封拍賣之情形，應堪認定。依前開說明，本件被上訴人既經原法院執行處通知系爭土地於拍賣中，得參與分配，自已知悉系爭土地業經他債權人聲請強制執行，且經法院查封拍賣，系爭抵押權所擔保之債權因此而確定。
３、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判決參照)。本件上訴人主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證之責。查被上訴人固主張林桂美向其陸續有借款5萬元、8萬元不等之小額借款，林桂美於90年間已積欠其70多萬元云云，惟其亦自承未書立借據，且無借據及票據可證明，而雖然其曾為紀錄，但時隔已久，紀錄並未保存等語，故被上訴人並無任何積極證據足以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，依前開說明，此項無法舉證之不利益，自應由被上訴人負擔，被上訴人既無從舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自應認定系爭抵押權所擔保之債權不存在。且依民法第881條之14規定，擔保之原債權確定後，系爭抵押權擔保之效力，亦不及於事後繼續發生之債權。
４、綜上，系爭抵押權所擔保之債權，已因被上訴人知悉系爭土地業經他債權人聲請強制執行，且經法院查封拍賣，使系爭抵押權所擔保之債權因而確定。而系爭抵押權所擔保之債權於確定後，並無尚存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在。
(三)上訴人依民法第242條，代位林桂美確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242條及第767條第1項分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權已確定不存在，抵押人林桂美原得依民法第767條第1項請求抵押權人即被上訴人塗銷抵押權設定登記，惟林桂美怠於行使其權利，而上訴人對於林桂美有本金債權3,089,646元、利息及違約金尚未清償，業為兩造所不爭執(不爭執事項㈠)，則上訴人代位林桂美請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，依法自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條規定，代位林桂美確認系爭抵押權不存在，行使民法第767條第1項所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並追加確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 翁倩玉