臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第337號上 訴 人 何文智訴訟代理人 劉哲宏 律師
陳廷瑋 律師李世宇 律師被上訴人 何東諺訴訟代理人 裘佩恩 律師
楊志凱 律師蘇泓達 律師莊佳蓉 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國108年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度訴字第1974 號)提起上訴，本院於109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○○弄○ 號建物遷讓交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）101年6月27日向胞妹即訴外人何淑娟（下稱何淑娟）購買坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段285建號即門牌號碼為臺南市○○區○○路○○巷○○弄○ 號建物（下稱系爭建物），並已完成所有權移轉登記。詎被上訴人未經上訴人同意將其私人物品放置於系爭建物內，無權占用系爭建物，妨害上訴人所有權之行使，嗣經上訴人函催後仍拒絕遷讓系爭建物，爰依民法第767條第1項之規定請求被上訴人遷讓並返還系爭建物。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，爰提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭建物遷讓返還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭建物為兩造之被繼承人何國猛（下稱何國猛）所有而借名登記於何淑娟名下，何淑娟與上訴人並無買賣關係而係通謀虛偽意思表示為所有權移轉登記，應屬無效。系爭建物為何國猛之遺產，於尚未分割遺產前，屬兩造公同共有，伊占用系爭建物，有合法權源等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為兄弟關係；何國猛、何文男、何淑娟、蔡陳阿麗則分別為兩造之父親、胞弟、胞妹、姑姑。
㈡系爭建物原登記（第1 次所有權登記）於上訴人名下，嗣於
88年11月19日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為訴外人蔡陳阿麗所有；蔡陳阿麗於94年9月19 日將系爭建物以買賣為原因（原因發生日期為94年9月6日），辦理所有權移轉登記為何淑娟所有，何淑娟於101年6月27日又將系爭建物以買賣為原因（原因發生日期為101年6月15日），辦理所有權移轉登記為上訴人所有。
㈢蔡陳阿麗於88年12月20日以系爭建物及其坐落之土地為共同
擔保，向合庫銀行借款並設定第一順位最高限額抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同）744萬元；嗣何淑娟於94年9月19日以系爭建物及其坐落之土地為共同擔保，向國泰世華銀行借款並設定第二順位最高限額抵押權，擔保債權總金額683萬元，合庫銀行之上開抵押權則於94年9月22日因清償而塗銷。另上訴人於101年6月27日以系爭建物及其坐落之土地為共同擔保，向第一銀行借款並設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1050萬元，第一銀行於101年6月28日放款480 萬元入上訴人所有之第一銀行00000000000 號帳戶內，上訴人於同日自該帳戶匯款426萬2897元至國泰世華銀行00000000000號帳戶內代償抵押債務，國泰世華銀行之上開抵押權乃於101年7月2日因清償而塗銷。
㈣兩造就系爭建物於88年間係由何國猛借名登記於蔡陳阿麗名下乙情，不爭執。
㈤何國猛於98年6月6日死亡，何文男、何淑娟向原審法院聲明
拋棄繼承，並經原審法院以98年度繼字第1828號通知准予備查在案。
㈥兩造於98年8月1日簽立遺產分割協議書，約定訴外人何國猛
所有坐落臺南市○區○○段000000、000000、0000000地號土地及其上同段0000、000a、000b建號建物分別由兩造繼承（未包含本案系爭建物）。
㈦上訴人與何淑娟於107年3月30日簽立協議書，其上記載略以
：「一、甲方(即上訴人)曾因乙方(即何淑娟)提供臺南市○○區○○段○○○號土地，及地上建號000，門牌臺南市○○區○○路○○巷○○弄○ 號房屋，向銀行設定抵押權貸款，甲方為連帶保證人。適乙方無法繳納貸款，為銀行催債，甲方乃出面替乙方清償銀行貸款。乙方即於甲方幫其清償貸款塗銷抵押權後，於101年6月27日，將上開土地及房屋所有權移轉登記予甲方。二、甲方願意再支付乙方上開土地及房屋之差額
500 萬元。三、甲方支付金額分三期給付：第一期，甲方於簽訂本協議書公證時，提出面額100 萬元銀行即期支票給付；第二期，甲方於隔1 個半月後(107年5月15日)，提出面額
200 萬元銀行即期支票給付；第三期，乙方於107年6月30日搬離房屋，並將房屋鑰匙及鐵門遙控器交出時，提出面額20
0 萬元銀行即期支票給付。」並於同日經臺灣臺南地方法院所屬民間公證人蔡長林公證在案。
四、爭執之事項：㈠上訴人與何淑娟間就系爭建物有無成立買賣之法律關係？㈡上訴人主張依據民法第767條第1項之規定，請求被上訴人遷
出並返還系爭建物，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於爭執事項㈠部分：
⒈被上訴人抗辯系爭建物係何國猛借名登記予何淑娟，何國
猛死亡之後，屬何國猛之遺產，應由兩造繼承云云。惟查：
⑴何國猛育有四名子女，即長子何文智（即上訴人）、次子
何東諺（即被上訴人）、三子何文男及女兒何淑娟。何國猛於生前即98年3月18 日即書立代筆遺囑（由王進輝律師代筆，見證人王進輝律師、何志章、何全安），其內容為：「坐落台南市○○段○○○○○○○○號土地持分全部及地上建物（即門牌：台南市○○路○○○巷○○弄○號貳層樓房全棟（下簡稱○○路1 號房屋）由長子何文智（00年00月00日生、台南市、身分證號Z000000000）單獨全部繼承。坐落台南市○○段○○○○○○ ○號土地持分全部及地上建物即門牌：台南市○○路○○○巷○○弄○號貳層樓房全棟（下簡稱○○路0號房屋）由次子何東諺（00年0月00日生、台南市、身分證號Z000000000）單獨全部繼承。坐落台南市○○段○○○○○○○號土地持分全部及地上建物即門牌：台南市○○路○○○巷○○弄○號貳層樓房全棟（下簡稱○○路0號房屋）由叁子何文男（00年0月0日生、台南市、身分證號Z000000000）單獨全部繼承。坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地持分全部及地上建物即門牌號碼為臺南市○○區○○路○○巷○○弄○號建物全棟（即系爭建物），現登記長女何淑娟（00年0月00日生、台南市、身分證號Z000000000）名下，係作為長女何淑娟營業、嫁妝而贈與，故由長女何淑娟繼承。本人除前述依遺囑所分配之財產外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產，由長子何文智、次子何東諺、叁子何文男、長女何淑娟肆人就累積財產之全部予以繼承(採平均繼承之方式），以上意旨由何國猛口授，王進輝律師代筆，並宣讀、講解，經立遺囑人認可後，簽名蓋章，記明年月日如後。」，立遺囑人何國猛、代筆兼見證人王進輝律師、見證人何志章、何全安均於其上簽名蓋章，有該代筆遺囑附卷可稽（見本院卷第67-72頁、第143-147頁）。
⑵雖被上訴人否認該遺囑之真正。然證人王進輝律師於本院
證稱：代筆遺囑是我親簽，我這邊也有留一份。見證過程事隔10年，我不太記得，惟簽名是我所簽，內容也是我所寫的，我有請當事人提供資料，關於不動產資料謄本、繼承人戶籍謄本，我均有留影本，房子的確登記在何淑娟名下，我依據當事人意思逐條寫下。遺囑我是用複寫紙寫的，所以我手中也有一份，且有包括何國猛提供財產資料。立遺囑時，當時臺南市○○路○○巷○○弄○ 號房屋與土地已經在何淑娟的名下，臺南市○○路○○○巷○○弄0、0、0號當時所有權人都是在何國猛名下，建物謄本是在98年3月17日列印出來，我是98年3月18日做遺囑，所以至少在98年3月17日都是登記在何國猛名下。其他見證人是何國猛自己找來的，相關證件也有複印一份在內，也有蓋騎縫章。遺囑寫完後交給何國猛本人。當時製作遺囑到完成見證，除三位見證人及何國猛在場，有無其他人在場，有10年之久，無印象，惟見證人、我與何國猛一定在場，何東諺是否在場不確定…遺囑只有一份，沒有第二份，好幾份是複寫的關係。」等語（見本院卷第118-120頁）。王進輝律師並提出複寫之遺囑及何國猛、王進輝、何全安、何志章之身分證影本（正反面）前述至之土地及建物登記第二類謄本（全部）、何國猛、何文智、何東諺、何文男、何淑娟之戶籍謄本供本院核對，及提出各該文件影本附卷（見本院卷第143-181頁）。另證人即兩造之堂兄何全安於本院證稱：遺囑正本是我叔叔（即何國猛）交給我保管。叔叔過世後沒有拿出來給他們看，因為有糾紛的時候我才拿出來，當初內部分就是照這個精神下去分（臺南市○○路○○○巷○○弄○號歸何文智繼承，0號歸何東諺，0號歸何文男，○○路00巷00弄0號房子歸何淑娟），如果有發生何事我有遺囑在，我就拿出來給大家看。…我不知道叔叔為何想到寫此份遺囑，叔叔打電話，叫我和堂弟（何志章）過去，說要立遺囑，去叔叔家說要請律師寫遺囑。當場寫的內容就照遺囑內容所寫，是我親自簽名的。遺書有複寫，何志章也有一份複寫的。我本來是拿複印的，正本本來是我叔叔拿走的，後來叔叔把正本給我，我拿的複印他拿走，正本給我，我就收起來了。叔叔沒有說為何正本要交給我，可能想正本比較正，怕複印的被塗改。立遺囑當下何國猛親口說三個兄弟共同負擔安平那間房屋貸款，那間房子已經登記在何淑娟名下，送給妹妹何淑娟…簽立遺囑當時我印象中百分之百何東諺在場，何文智不在場」等語（見本院卷第121-124頁）。被上訴人並不否認其於何國猛立遺囑時在場，惟辯稱我有在場，但不是這份，這份是不是真的我不知道，我原先那份已經遺失，我丟掉的那份，見證人為何全安、何志章、王進輝律師、還有我父親都在場，我有報案云云，固據提出107年5月24日遺失案件報案證明申請書為憑（見本院卷第205頁）。然王進輝律師與兩造並無利害關係，於98年間受何國猛之委託代筆見證遺囑，雖事隔10年仍保存有複寫經立遺囑人、見證人簽名蓋章、蓋騎縫章之「遺囑」文書及何國猛、王進輝、何全安、何志章之身分證影本（正反面）前述至之土地及建物登記第二類謄本（全部）、何國猛、何文智、何東諺、何文男、何淑娟之戶籍謄本等文件供核無誤，其證詞當可採信。而證人何全安是兩造之堂兄，所證情節與王進輝律師所述互核無訛，渠二人均證述遺囑只有一份，沒有第二份，且何國猛為防閃失，將其原先持有之遺囑正本、與何全安持有之遺囑複寫互換，改由何全安保管遺囑正本，業經何全安證述甚詳，並提出遺囑原本供本院核對，且與王進輝律師所提出之遺囑複寫本相符，益顯證人何全安證詞可信，何國猛確有立前揭遺囑。被上訴人所辯何國猛所立者為另份遺囑云云，顯不可採信。
⑶何國猛於98年6月6日死亡，何文男、何淑娟雖向原審法院
聲明拋棄繼承，並經原審法院以98年度繼字第1828號通知准予備查在案，上訴人及被上訴人並書立遺產分割協議書持以辦理分割登記，上訴人繼承○○路0 號房地，被上訴人則繼承○○路0號、及0號房地。然被上訴人亦於本院自陳三兄弟均有卡債，伊卡債較少，我有幫弟弟保留一間房子在其名下等語（見本院卷第85頁）。再者，系爭房地原登記在何淑娟名下，依何國猛遺囑何國猛口述之意旨雖出現贈與何淑娟、由何淑娟繼承之用語，但何國猛之意即登記在何淑娟名下之房屋贈與何淑娟，業經何淑娟於原審證稱：我父親說要給我的，我爸爸就拿我的證件去辦理，我不知道父親把房子送給我時，有無告訴其他兄弟，他就只有跟我講要給我，就拿我的證件去辦理等語（見原審卷第210頁），核與系爭遺囑所載系爭現登記長女何淑娟名下之房屋，係作為長女何淑娟營業、嫁妝而贈與。至遺囑加上故由長女何淑娟繼承一詞僅係何國猛對全體繼承人重申該屋承繼自父親而已。此由兩造在辦理繼承登記時，未將系爭房地列入遺產，及何文男因卡債問題，為避免名下有財產而遭債權人追償，何淑娟、何文男以拋棄繼承之方式及兩造遺產分割之方式，將何文男應分得之遺產登記在被上訴人名下，而達到何國猛以遺囑所示之分配遺產目的，即何淑娟原受贈取得系爭房地、○○路0號房地由上訴人取得、○○路0號房地由何東諺取得、○○路0號實際由何文男取得（因卡債問題用拋棄繼承、分割遺產方式登記在被上訴人名下）。基上，系爭房地確屬何淑娟所有，而非兩造公同共有應甚明確。被上訴人抗辯系爭房地屬兩造尚未分割之遺產，屬兩造公同共有，委無可取。
⒉何淑娟於101年6月27日又將系爭建物以買賣為原因（原因
發生日期為101年6月15日），辦理所有權移轉登記為上訴人所有，為兩造所不爭執之事實。雖被上訴人抗辯該協議係通謀虛偽意思表示云云。然查：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87 條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（原最高法院48年台上字第29號判例參照）。被上訴人主張上訴人與何淑娟間就系爭不動產之買賣、移轉行為係屬通謀虛偽意思表示，既為上訴人所否認，依前開說明，自應由被上訴人對上訴人與何淑娟間就系爭不動產之買賣、移轉行為係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。
⑵依兩造不爭執事項㈢所示，蔡陳阿麗於88年12月20日以系
爭建物及其坐落之土地為共同擔保，向合庫銀行借款並設定第一順位最高限額抵押權，擔保債權總金額744 萬元；嗣何淑娟於94年9月19 日以系爭建物及其坐落之土地為共同擔保，向國泰世華銀行借款並設定第二順位最高限額抵押權，擔保債權總金額683 萬元，合庫銀行之上開抵押權則於94年9月22 日因清償而塗銷。而新成立之借款由上訴人任連帶保證人，上訴人主張何國猛過世後，上訴人仍持續幫忙何淑娟分擔貸款，每月定期將部分款項交付給何淑娟，由其持向銀行繳納。然上訴人卻於 101年間接獲銀行通知欠繳貸款，始知何淑娟並未如期繳款。上訴人身為長兄，為免系爭房屋遭到拍賣，乃與何淑娟商議，由上訴人直接買受系爭房屋，除上訴人之前繳付之貸款毋庸返還外，剩下的貸款亦由上訴人一併承擔，待上訴人手頭寬裕時，再支付何淑娟500 萬元價金，但因上訴人亦需另行貸款才能承擔，故何淑娟先將系爭不動產移轉登記予上訴人。何淑娟相信身為長兄的上訴人不致毀約，亦應允之。上訴人與何淑娟就系爭房地之買賣達成合意，何淑娟乃於 101年6月27 日，將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為上訴人所有，上訴人即於同日以系爭不動產為擔保，向第一銀行借款並設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1050萬元，第一銀行於101年6月28日放款480 萬元予上訴人，上訴人即匯款426萬2897 元至國泰世華銀行，代償抵押債務，此後第一銀行之貸款即由上訴人繳納等情，業據上訴人提出第一銀行匯款申請書代收入傳票、第一銀行竹溪分行之存摺明細為證（見原審卷第154-164 頁），並經證人何淑娟於原審證述：之前是我父親繳，父親過世後就由我繳納，我直接用現金存到國泰世華帳戶。後來我貸款繳不出來，何文智就跟我協議他幫我繳貸款，之後我要把房子賣給他，就是何文智幫我清償國泰世華的貸款，等到他有能力時，再付給我500 萬元，只有口頭協議。後來何文智有給付我500 萬元，他開支票給我，他開個人支票給我。我已經提示兌付了，我是從大眾銀行及中國信託銀行提示兌付的。我的想法很簡單，就是還完貸款後，拿個意思意思可以過生活就好等語（見原審卷第207-212 頁），並有支票4 紙及存摺交易明細表在卷可證（見原審卷第236-242頁、第258頁）。再者證人即其堂兄證人何全安證稱：何淑娟做生命禮儀拜腳尾飯、祭拜，在何文智那邊做，何淑娟經濟狀況我不清楚，她沒有結婚等語（見本院卷第122頁）。以何淑娟未婚與上訴人有兄妹及工作上之關係，何淑娟無力清償貸款，身為何淑娟連帶保證人及長兄之上訴人代為繳納，何淑娟為脫免債務，將其所有系爭房地以買賣為原因移轉登記予上訴人取得500萬元，縱比市價便宜，亦係何淑娟自主決定處分其個人財產，不能解為通謀虛偽意思表示。
⑶至於上訴人於107年3月30日與何淑娟訂立公證協議書，載
明：「二、甲方願意再支付乙方上開土地及房屋之差額50
0 萬元。三、甲方支付金額分三期給付：第一期，甲方於簽訂本協議書公證時，提出面額100 萬元銀行即期支票給付；第二期，甲方於隔1 個半月後(107年5月15日)，提出面額200 萬元銀行即期支票給付；第三期，乙方於107年6月30日搬離房屋，並將房屋鑰匙及鐵門遙控器交出時，提出面額200 萬元銀行即期支票給付。」等語，並於同日經臺灣臺南地方法院所屬民間公證人蔡長林公證在案。係何淑娟、上訴人確立尾款500 萬元的支付方式，以及關於被上訴人、訴外人何文男遷出系爭不動產之事務處理義務。無法由此推論何淑娟於101年6月27日，將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為上訴人所有係通謀虛偽意思表示。此外，被上訴人對上訴人與何淑娟間就系爭不動產之買賣、移轉行為係屬通謀虛偽意思表示乙節，未舉證以實其說，自無可採信。
㈡關於爭執事項㈡部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院著有92年台上字第312 號判決供參。被上訴人雖抗辯系爭建物乃何家祖厝，其自小即經何國猛同意使用系爭建物並放置個人物品於其內，絕無無權占用之事實，且屬何國猛之遺產伊為公同共有人有權占有云云。然查系爭建物係何國猛贈與何淑娟，屬何淑娟所有，何淑娟再將系爭建物以買賣為原因移轉登記予上訴人，上訴人已取得系爭建物所有權，已如前述。對上訴人而言，被上訴人並無合法占有權源，為無權占有人。此外，被上訴人復未舉證證明其有何其他合法占有權源，是上訴人以所有權人之地位，依民法第767 條請求被上訴人遷讓系爭建物，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭建物所有權人，被上訴人無權占有系爭建物既屬可採，則上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人應將系爭建物遷讓返還上訴人，自屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，被上訴人其聲請再將系爭遺囑送請鑑定，亦無必要，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 高曉涵