臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第338號上 訴 人 鐘加昀
鐘淑芬鐘憲祥鐘憲輝共 同訴訟代理人 張育誠律師被上訴 人 鐘信男
鐘李錚共 同訴訟代理人 陳忠儀律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年8月27日臺灣雲林地方法院108年度訴字第176號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院108年度台抗字第969號裁定意旨參照）。查上訴人原依民法第244條第1項、第4項規定，請求：㈠被上訴人鐘信男、鐘李錚間就坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○段00000000地號，應有部分四分之一之土地（就○○○段000之000地號土地下稱系爭000之000地號土地，而就該土地應有部分四分之一部分下稱系爭土地），於民國103年9月15日所為贈與行為，及於103年11月4日之所有權移轉物權行為均撤銷。㈡被上訴人鐘李錚就系爭土地，於103年11月4日以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被上訴人鐘信男所有。㈢被上訴人鐘信男應將塗銷登記後之系爭土地移轉登記為上訴人公同共有。嗣於上訴時，依民法第226條第1項規定追加提起備位之訴，其備位聲明為請求被上訴人鐘信男應給付新臺幣（下同）608,563元，及自追加聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人公同共有。核上訴人所為，應屬訴之追加，而上訴人所為訴之追加，其主要爭點均係本於被上訴人鐘信男與上訴人父親鐘榮源間成立互為贈與交換房地之協議（下稱系爭協議）為依據，其請求之基礎事實具有同一性，且卷證資料可相互為用，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其等父親鐘榮源於94年間與被上訴人鐘信男及訴外人鐘信科、鍾信甲4兄弟（下稱鐘榮源等4人）在母親鐘李銀協調下達成分家協議，協議鐘榮源將名下所有坐落○○○段000之00地號土地各移轉應有部分十六分之一予鐘信男、鐘信科、鍾信甲等3人，及將門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○00號房屋（下稱系爭建物）變更稅籍為鐘榮源等4人各應有部分四分之一，鐘信男、鐘信科、鍾信甲則同意各將系爭土地（應有部分各四分之一）所有權移轉登記予鐘榮源，鐘榮源等4人成立系爭協議，並委由鐘李銀委託代書劉玉嬋辦理系爭協議之所有權移轉登記及房屋稅籍變更登記，而鐘榮源於00年0月00日辭世，鐘榮源之配偶鐘劉寶昭於000年0月00日死亡，其等繼承鐘榮源生前對鐘信男得請求履行系爭協議之請求權債權，然鐘信男未履行移轉系爭土地所有權義務，將系爭土地贈與被上訴人鐘李錚，鐘信男所為，侵害其等之債權，鐘信男於為贈與行為當時名下無任何財產，堪認鐘信男資力不足賠償債務不履行損害賠償之損害額，其等依民法第244條第1項規定得請求撤銷該贈與行為；縱其等對於鐘信男請求移轉系爭土地之權利係以給付特定物為標的之債權，認此部分不得行使民法第244條第1項之撤銷權，然鐘信男將系爭土地移轉予鐘李錚，鐘信男就贈與契約之履行已給付不能，其等依民法第226條第1項規定，得請求鐘信男負債務不履行損害賠償責任，其等對鐘信男之請求權債權轉換為給付不能損害賠償之債，仍得撤銷鐘信男所為贈與行為；倘認其等無得行使民法第244條第1項撤銷權，然鐘信男對其等應負履行移轉系爭土地之義務已屬給付不能，其等依民法第226條第1項規定，以備位聲明請求被上訴人鐘信男負債務不履行損害賠償責任，就損害賠償金額並以系爭土地公告現值作為損害賠償之計算基準。原審為其等敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴及為訴之追加。並聲明：㈠先位上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人鐘信男、鐘李錚於103年9月15日就系爭土地所為之贈與行為，及於103年11月4日所為移轉所有權之物權行為均應撤銷。⒊被上訴人鐘李錚應將系爭土地於103年11月4日經雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政事務所）以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒋被上訴人鐘信男應將前項所示塗銷登記之系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有。㈡追加備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人鐘信男應給付608,563元，及自追加訴訟聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人公同共有（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人辯以：上訴人主張對被上訴人鐘信男請求移轉系爭土地之權利，係以給付特定物為標的之債權，依民法第244條第3項規定，不適用民法第244條第1項之規定；被上訴人鐘信男贈與系爭土地予鐘李錚時，尚有足夠資力，未發生有害債權人之結果，上訴人請求撤銷並無理由；臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）104年度訴字第347號及本院104年度上易字第320號民事判決（上開案件下稱另案訴訟）係訴外人鍾信甲與鐘劉寶昭間訴訟，非就被上訴人鐘信男所有系爭土地之爭執所為之判斷，鐘信男未參與該訴訟，亦未為任何主張，該案證人劉玉嬋之證述內容及判決理由中之判斷認定，無拘束被上訴人之效力，且另案訴訟卷證資料亦無法證明鐘信男與鐘榮源成立系爭協議，不應以另案訴訟卷證資料及判決內容，認定鐘榮源與鐘信男有系爭協議；依劉玉嬋於另案訴訟證述，鐘李銀委託劉玉嬋辦理系爭土地所有權移轉事宜，始簽立94年1月14日委託書（下稱第一份委託書），第一份委託書無記載交換贈與、互相贈與，該委託書記載：於94年1月15日邀月咖啡廳更正為由鐘榮源取得所有權全部等文字，據劉玉嬋證述係鍾信甲太太張寶玉於第一份委託書簽立後，於94年1年15日打電話叫劉玉嬋全部要過戶給鐘榮源，足證第一份委託書之簽立非因有互相贈與之事實；被上訴人鐘信男無交付所有權狀予劉玉嬋之事實，且從鐘信男將權狀取走，證明鐘信男未同意鐘李銀委託劉玉嬋辦理系爭土地所有權移轉登記；再依94年7月28日委託書（下稱第二份委託書，關於第一份委託書及第二份委託書以下合稱系爭二份委託書）之記載，足認鐘李銀簽立第二份委託書之目的，係為將系爭000之000地號土地應有部分四分之三移轉登記予鐘淑女即上訴人鐘加昀，參諸鍾信甲、鐘信科之應有部分各四分之一，於94年6月27日以土地贈與為原因，辦理移轉登記予鐘榮源，使鐘榮源連同之前應有部分合計四分之三之登記資料所示，顯見鐘李銀於第二份委託書委託劉玉嬋，原係擬改將鍾信甲、鐘信科及鐘榮源之應有部分各四分之一，合計四分之三移轉登記予鐘淑女，未包括鐘信男之應有部分；又第二份委託書標示3記載鐘劉寶昭於94年8月1日始依鐘李銀指示將○○○段000之00地號土地所有權狀送至劉玉嬋，並同意辦理土地應有部分移轉及變更房屋稅籍，顯證鐘榮源係依鐘李銀之指示移轉土地及變更房屋稅籍，與鐘信男所有之系爭土地無關；本件事實歷經十餘年，鐘榮源及鐘劉寶昭生前未曾主張鐘信男負有移轉系爭土地予鐘榮源之義務，鐘榮源、鐘劉寶昭及上訴人怠於行使權利，鐘信男無移轉系爭土地予上訴人之義務；上訴人於鐘李錚就系爭土地提起分割共有物訴訟後，捏詞具狀提起本件訴訟，有違誠實信用原則；鍾信甲於104年7月29日對鐘劉寶昭起訴請求土地所有權移轉登記，於105年2月26日經判決確定，上訴人及鐘劉寶昭至遲於105年2月26日已知悉前開事實，依民法第245條規定，上訴人提起本件訴訟，已逾1年之除斥期間，上訴人依先位聲明，請求撤銷系爭土地所為贈與行為及物權行為，並請求塗銷登記，及將系爭土地應有部分四分之一移轉予上訴人公同共有，並無理由。鐘信男與鐘榮源間並無系爭協議存在，鐘信男未同意將系爭土地移轉予鐘榮源，鐘信男將系爭土地移轉登記予鐘李錚，無給付不能之情形，上訴人備位聲明依民法第226條第1項規定請求鐘信男給付債務不履行損害賠償，並無理由等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、不爭執事實：㈠系爭000之000地號土地於77年3月3日登記為鐘榮源（為上訴
人4人之父親)、被上訴人鐘信男、訴外人鐘信科、鍾信甲所有，每人登記應有部分各四分之一。
㈡訴外人鐘信科、鍾信甲於94年8月30日就其所有系爭000之00
0地號土地應有部分各四分之一所有權，各以贈與為原因移轉登記予鐘榮源，鐘榮源共計取得該土地四分之三之所有權。
㈢鐘榮源於00年0月00日過世，其配偶鐘劉寶昭、上訴人鐘加
昀、鐘淑芬、鐘憲祥、鐘憲輝均為鐘榮源之繼承人，系爭000之000地號土地應有部分四分之三所有權以繼承為原因，於99年5月19日登記予鐘劉寶昭。
㈣被上訴人鐘信男於103年9月15日將系爭土地贈與被上訴人鐘李錚，於103年11月4日辦畢所有權移轉登記。
㈤上訴人4人之母親鐘劉寶昭於000年0月00日過世，系爭000之
000地號，應有部分四分之三土地由上訴人鐘加昀、鐘淑芬、鐘憲祥共同繼承，於107年6月11日辦畢公同共有繼承登記。
㈥訴外人鍾信甲以訴外人鐘劉寶昭為被告，請求將系爭000之
000地號土地其中應有部分四分之一所有權移轉登記予鍾信甲，經雲林地院以104年度訴字第347號民事判決駁回鍾信甲之訴，嗣鍾信甲提起上訴，經本院104年度上易字第320號判決駁回上訴。
㈦訴外人鐘李銀曾於94年1月14日委託訴外人劉玉嬋辦理系爭0
00之000地號土地之移轉登記（即第一份委託書），其標示欄位，記載如下：
⒈系爭000之000地號，鐘李銀所有權要取得一分土地。
⒉PS.於94年1月15日邀月咖啡廳更正為由鐘榮源取得所有權全部。
⒊94年4月18日收斗地普字第59570號，鐘信男把權狀取走，不願移轉給鐘榮源。
㈧訴外人鐘李銀曾於94年7月28日委託訴外人劉玉嬋辦理系爭0
00之000地號土地之移轉登記（即第二份委託書），其標示欄位，記載如下：
⒈系爭000之000地號土地，持分四分之三要移轉登記給鐘淑女。
⒉右段地號又不移轉給鐘淑女（8月初電話告知的）。
⒊8月1日鐘李銀要鐘劉寶昭將建地○○○段000之00權狀送來
斗六給受委託人（劉玉嬋），同意將本地號移轉持份各十六分之一給鐘信男、鐘信科、鍾信甲及系爭建物稅籍變更為4兄弟各四分之一持分。
四、爭執之事項：㈠鐘榮源與被上訴人鐘信男是否有系爭協議，鐘信男同意將系
爭土地移轉登記予鐘榮源？㈡上訴人等依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被上訴
人間之系爭土地贈與行為以及塗銷所有權移轉登記有無理由？㈢上訴人主張鐘信男應將系爭土地移轉予上訴人等公同共有，
有無理由？㈣上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人給付債務不履
行損害賠償，有無理由？如有理由，被上訴人鐘信男應負之損害賠償金額為何？
五、得心證之理由：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條第1項、第245條定有明文。本件上訴人依民法第244條第1項規定，主張撤銷被上訴人鐘信男、鐘李錚於103年9月15日就系爭土地所為之贈與行為，及於103年11月4日所為移轉所有權之物權行為，被上訴人則抗辯上訴人提起本件訴訟已逾1年之除斥期間。查被上訴人鐘信男雖早於103年9月15日即將系爭土地贈與鐘李錚，並於103年11月4日為所有權移轉登記，然上訴人主張其等於母親鐘劉寶昭000年0月00日過世後辦理系爭土地公同共有繼承登記始知鐘信男將系爭土地贈與鐘李錚之事實，而依上訴人於起訴時所提系爭000之000地號土地之登記謄本，其列印日期為108年1月18日（調字卷第43頁），迄上訴人於108年2月1日起訴時，尚未逾一年之除斥期間；上訴人雖主張鍾信甲於104年7月29日對鐘劉寶昭提起另案訴訟，於105年2月26日經判決確定，上訴人及鐘劉寶昭至遲於105年2月26日已知悉前開事實等語，惟經審視本院調取另案訴訟卷宗資料，其內並無鐘信男將系爭土地贈與鐘李錚之資料，且另案訴訟係訴外人鐘劉寶昭與鍾信甲之訴訟，與鐘信男將系爭土地贈與鐘李錚之事實無涉，上訴人應無從知悉前述贈與之事實，以此，被上訴人抗辯上訴人提起本件撤銷贈與訴訟，已逾一年之除斥期間，尚屬無據，先此敘明。㈡鐘榮源與被上訴人鐘信男是否成立系爭協議，約定鐘信男將系爭土地移轉予鐘榮源部分：
⒈按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債
務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院106年度台上字第1389號、107年度台上字第2080號判決意旨參照）。
本件上訴人主張其等為鐘榮源之子女，鐘榮源等4人在母親鐘李銀協調下達成分家協議，由鐘榮源與被上訴人鐘信男達成系爭協議，鐘信男依協議應將系爭土地移轉予鐘榮源，嗣鐘信男未履行移轉土地義務，鐘榮源死亡後，其等為鐘榮源之繼承人，而鐘信男將系爭土地贈與並移轉所有權予鐘李錚，侵害其等之債權，據此依民法第244條第1項規定撤銷被上訴人所為贈與之債權行為及物權行為。依前揭說明，上訴人行使撤銷權，應以其等於鐘信男為贈與之債權行為及移轉之物權行為時，對於鐘信男之債權存在。
⒉上訴人主張鐘榮源、鐘信男成立系爭協議，是以鐘榮源等4
人同意母親鐘李銀代為委託代書劉玉嬋辦理所有權移轉登記及變更房屋稅籍登記事宜，而鐘李銀於94年1月14日出具第一份委託書，及於94年7月28日出具第二份委託書，委託劉玉嬋辦理土地移轉登記，系爭二份委託書之標示欄位分別記載如不爭執事實㈦、㈧所示之內容，凡此為兩造所不爭執（不爭執事實㈦、㈧）；惟依系爭二份委託書，其內並無鐘信男授權鐘李銀委託劉玉嬋辦理系爭土地所有權移轉登記之記載，亦未載明鐘信男同意移轉系爭土地予鐘榮源，故依系爭二份委託書，雖可認鐘李銀委託劉玉嬋辦理所有權移轉登記，然尚不足推認鐘信男同意將系爭土地移轉予鐘榮源。上訴人雖主張系爭二份委託書上有鐘信男之印鑑章，可認鐘信男同意辦理所有權移轉登記等語；查系爭二份委託書上關於鐘信男之印文相同，為被上訴人所坦承（本院卷第325頁）；又經本院向雲林縣斗南戶政事務所調取鐘信男之印鑑證明資料，經斗南戶政事務所109年3月30日雲南戶字第1090000786號函檢附鐘信男於94年8月以前申請印鑑證明資料供參（本院卷第265-275頁）；而系爭二份委託書上鐘信男印文與鐘信男於93年10月5日印鑑登記證明申請書之印鑑相符，此為兩造所不爭執（本院卷第325-326頁），是系爭二份委託書上之關於鐘信男之印文係以伊之印鑑所蓋用，應可認定。然被上訴人否認鐘信男交付所有權狀及印鑑予代書，而關於系爭土地之所有權狀及印鑑是由鐘李銀持有，並經鐘李銀交給代書，此為上訴人鐘加昀所坦承（本院卷第167頁），則互核被上訴人與上訴人鐘加昀之陳述，可信鐘信男所辯伊未交付印鑑證明及所有權狀予劉玉嬋，可信為真，自難僅以委託書上蓋有鐘信男之印鑑，推認鐘信男授權鐘李銀委託劉玉嬋辦理系爭土地所有權移轉登記。
⒊且依第一份委託書記載：「立委託書人鐘李銀等為辦理土地
移轉登記事項，茲委託劉玉嬋全權代為辦理」（訴字卷第79頁），另第二份委託書記載：「立委託書人鐘李銀代理為辦理土地移轉登記等事項，茲委託劉玉嬋全權代為辦理」（本院卷第223頁）；又系爭二份委託書於標示一欄另有附記，其內容如不爭執事實㈦、㈧所載。從第一份委託書標示欄第一行所載：系爭000之000地號土地鐘李銀所有權要取得一分土地等語（不爭執事實㈦⒈），未記載由鐘榮源取得系爭000之000地號土地；雖第一份委託書標示欄第二行又載：於94年1月15日邀月咖啡廳更正為鐘榮源取得所有權全部（不爭執事實㈦⒉），然第一份委託書係於94年1月14日訂立，而標示欄第二行則係94年1月15日更正，顯係於書立第一份委託書後所為，此一更正記載是否經鐘信男同意，自非無疑，否則，標示欄第二行更正記載與第一行之記載截然不同，若此更正記載已得被上訴人鐘信男同意，理當由鐘信男簽名或補蓋章以為已得鐘信男同意之證明，不應僅以於標示欄補充記載方式作為鐘信男同意移轉系爭土地之憑據；再從第一份委託書標示欄第三行另載：94年4月18日鐘信男把權狀取走，不願移轉給鐘榮源等語（不爭執事實㈦⒊），益認鐘信男是否同意移轉系爭土地予鐘榮源，確有可疑；從第一份委託書標示欄先後三次為迥異之記載，上訴人僅擷取有利於己之第二次記載，捨第一行所載鐘李銀取得一分土地，及第三行鐘信男不願移轉給鐘榮源之文字，主張鐘信男同意移轉系爭土地予鐘榮源，難認有理。
⒋再依第二份委託書標示欄第一行記載：系爭000之000地號土
地持分四分之三移轉登記給鐘淑女（不爭執事實㈧⒈）；第二行記載：右段地號又不移轉給鐘淑女（不爭執事實㈧⒉）；而標示欄第一行所載與上訴人主張系爭土地移轉予鐘榮源不同，衡情，若鐘榮源與被上訴人鐘信男就移轉系爭土地確已達成合意，何以於第二份委託書標示第一行記載移轉予鐘淑女？縱鐘榮源與鐘信男約定移轉予鐘淑女，若此，何以於標示欄第二行又載不移轉鐘淑女？故從第二份委託書標示欄之記載，益見鐘榮源與鐘信男就鐘信男移轉系爭土地予鐘榮源一情，並未合意。
⒌上訴人雖主張鐘榮源等4人於94年間在母親鐘李銀協調下達
成系爭協議，然從第一份委託書上僅記載系爭000之000地號土地之移轉，未就鐘榮源所有○○○段000之00地號土地之移轉及變更系爭建物稅籍為約定，此與上訴人主張鐘榮源等4人互為贈與交換房地，顯然不合。加以上訴人就系爭協議成立時間，或稱於94年間（調解卷第11頁、本院卷第281頁），或稱於94年5、6月間（本院卷第134頁），又稱係94年1月間（本院卷第137頁），復稱係94年1月14日達成互換土地協議（本院卷第169頁），嗣改稱協議是94年1月15日（本院卷第170頁），由上訴人就鐘榮源等4人達成系爭協議之日期，數度更異其詞，益可見上訴人之主張，殊可存疑。
⒍況無論依上訴人前述主張之任一日期，鐘榮源等4人至遲於9
4年間即成立系爭協議，若鐘信男確同意移轉系爭土地予鐘榮源，鐘榮源應無可能長期置之不理，此從系爭土地除鐘信男所有部分外，其餘鍾信甲、鐘信科部分均已移轉予鐘榮源（不爭執事實㈡），復由鍾信甲前曾起訴請求鐘榮源之配偶鐘劉寶昭將系爭000之000地號土地，應有部分四分之一移轉登記予鍾信甲所有，經雲林地院104年度訴字第347號駁回、復經本院104年度上易字第320號駁回上訴確定（不爭執事實㈥），均可見鐘劉寶昭對於系爭土地權利之堅持，倘鐘信男承諾移轉系爭土地予鐘榮源，縱鐘榮源生前不欲主張，鐘劉寶昭於鐘榮源死亡後，亦無可能未予請求；加以依第一份委託書記載，鐘信男於94年4月18日將權狀取走，不願移轉予鐘榮源等字；嗣鐘榮源於94年8月22日將○○○段000之00地號土地分別移轉十六分之一予鐘信男、鐘信科、鍾信甲，有斗六地政事務所109年3月30日斗地一字第1090002153號函所附土地登記申請書供參（本院卷第237-247頁），若鐘榮源與鐘信男成立系爭協議，則鐘榮源於確知鐘信男不願履行移轉系爭土地所有權之際，殊無可能仍履行移轉○○○段000之00地號土地之義務；即使鐘榮源堅持依約履行，亦當於移轉○○○段000之00地號土地後，要求鐘信男依約履行；然從上訴人主張94年成立系爭協議，迄上訴人108年2月1日提起本件訴訟，相隔約14年，其間無論鐘榮源、鐘劉寶昭均未請求鐘信男移轉系爭土地，顯不合理，以此可見上訴人主張鐘榮源與鐘信男成立互為贈與交換房地之協議，實難憑採。⒎上訴人雖引證人劉玉嬋於另案訴訟之證述為成立協議之依據，然依劉玉嬋於雲林地院104年度訴字第347號審理時證述：
鐘李銀委託渠，94年1月15日鍾信甲的太太張寶玉有打電話叫渠全部要過給鐘榮源，沒有說要分割還是怎麼樣，土地分割至少要兩分半，土地也沒有辦法分割，鐘李銀後來說重新辦理書狀補發，地政有叫渠補正，叫鍾信甲、鐘信科、鐘榮源蓋手印，他們都知道，應該很明確是贈與，還在公告的時候，他們就有叫鐘榮源就是鐘劉寶昭，過建地跟稅籍○○村○○00號給鍾信甲、鐘信男、鐘信科，等於是交換贈與，就是000之000地號土地過給鐘榮源，鐘榮源有把建地過給他們，渠好幾年沒有見過鐘李銀，後來都是鍾信甲及張寶玉打給渠，該筆土地的移轉登記案子是鐘李銀在94年1月15日委託，因該筆土地面積不足無法分割，共有人同意將該筆土地全部以贈與原因登記給鐘榮源，鐘榮源也同意把名下000之00地號建地持分及系爭建物贈與鍾信甲、鐘信男、鐘信科，作為交換鍾信甲、鐘信男、鐘信科在000之000地號土地之持分，後來只有鍾信甲及鐘信科辦理登記，鐘信男沒有拿出來，這個鐘李銀也是同意的，可是鐘榮源不追究鐘信男的，土地移轉契約書鍾信甲的印章，公契的話，是渠蓋的，但印章及印鑑證明是鐘李銀叫他們交給渠，94年1月14日委託書是鐘李銀來事務所委託渠時簽的，不記得鐘李銀是自己來或是鍾信甲他們有跟他來，這是鐘李銀的筆跡，隔天15日又打電話更改，有備註在那裡，後來又辦理書狀補發，鐘信男一來看到他的權狀，就拿走，渠有註明，有跟鐘李銀講，她也知道，也同意他拿走，當時是委託辦理土地移轉登記等語（雲林地院104年度訴字第347號卷第90-92頁）。依證人劉玉嬋所證，可見系爭土地移轉登記係由鐘李銀委託，且第一份委託書標示欄第二行記載鐘榮源取得所有權全部，係鍾信甲的太太張寶玉有打電話交代，非經被上訴人鐘信男要求所載，此從劉玉嬋復證以：後來只有鍾信甲及鐘信科有拿出來辦理登記而已，鐘信男沒有拿出來，這個鐘李銀也是同意的，可是鐘榮源不追究鐘信男的，鐘信男一來看到他的權狀，就拿走，渠有註明，有跟鐘李銀講，她也知道，也同意他拿走等語，益見鐘信男嗣後未同意辦理移轉登記，此情亦為鐘榮源、鐘李銀同意；上訴人固稱鐘信男初已同意辦理移轉登記，嗣後縱將權狀取走，不能認有撤銷贈與之意思，而鐘榮源未予追究，亦無拋棄權利之意等語。惟鐘信男若與鐘榮源確有移轉系爭土地之合意，縱鐘信男嗣後片面反悔，鐘李銀、鐘榮源仍可要求鐘信男移轉所有權，無容許鐘信男片面拒不履約之理，故從鐘信男取走權狀，及鐘榮源、鐘李銀容許鐘信男取走之反應觀之，難認定鐘榮源與鐘信男就移轉系爭土地達成合意；況依上訴人主張，鐘榮源等4人達成系爭協議，嗣後鍾信甲、鐘信科並移轉系爭土地，則鐘榮源要無獨厚鐘信男，不要求鐘信男履行移轉義務之理。至劉玉嬋另證述：公契的話，是渠蓋的，但是印章及印鑑證明是鐘李銀叫他們交給渠等語，然此與上訴人鐘加昀所述：所有權狀是鐘李銀交給劉玉嬋，所有權及印鑑證明都在鐘李銀手上，所有權狀及印鑑證明為鐘李銀交給代書等語（本院卷第167頁），有所出入。復參劉玉嬋該句話之上下文為：「（土地移轉契約書鍾信甲的印章是誰蓋的？）是公契的話，是我蓋的，但是印章及印鑑證明是鐘李銀叫他們交給我的。」等語（雲林地院104年度訴字第347號卷第91頁），可見劉玉嬋當時係就鍾信甲之印章是何人所蓋此一問題為回答，故非可以劉玉嬋所證「印章及印鑑證明是鐘李銀叫他們交給我的」等模糊之證述，而推斷該句之「他們」亦應涵蓋鐘信男。據此，依劉玉嬋於另案訴訟之證述，不足以認定鐘榮源與鐘信男就移轉系爭土地已達成合意。
⒏上訴人又主張其等母親鐘劉寶昭於另案訴訟當庭證述：系爭
土地是渠等分到的，是渠等的土地，這是4個兄弟說好分的，當時就說要分給渠先生的，系爭土地渠等沒有棄權送給上訴人鍾信甲等語，據以主張鐘榮源及鐘劉寶昭夫妻自始無放棄系爭土地權利之意思。經查：鐘劉寶昭於另案訴訟接受訊問，並為如上證述，有本院調取另案訴訟卷宗可憑（本院104年度上易字第320號卷第236頁、239頁），然另案訴訟係訴外人鍾信甲對鐘劉寶昭所提起，故鐘劉寶昭所稱：系爭土地沒有棄權送給上訴人，所指上訴人係指鍾信甲，非本件被上訴人鐘信男；而鐘劉寶昭雖稱：沒有棄權之意，然此與鐘榮源、鐘劉寶昭自鐘李銀於94年1月14日簽立第一份委託書後，長期容任鐘信男取走權狀未要求鐘信男履約之事實有違；且依鐘劉寶昭於另案訴訟所提答辯狀主張：系爭土地贈與所有權移轉契約書，業已明確記載係以贈與辦理所有權移轉登記，系爭土地贈與人為鍾信甲及鐘信科，受贈人為鐘榮源，且由代書劉玉嬋之註記，只有鐘信男不願移轉給鐘榮源，其他鍾信甲、鐘信科2人並無反對之意思等語（雲林地院104年度訴字第347號卷第65頁），足見鐘劉寶昭於另案訴訟中，初始並未主張鐘信男贈與系爭土地予鐘榮源，此與上訴人於本件之主張，亦有出入；復參鐘劉寶昭為上訴人母親，與上訴人利害關係一致，於另案訴訟更為被上訴人，已難期渠為客觀證述，是本件從鐘劉寶昭於另案訴訟之陳述，亦難據以推斷鐘榮源與鐘信男成立系爭協議。
⒐上訴人又主張本院104年度上易字第320號判決書第5頁第9-1
2行已認定鐘榮源等4人確有達成系爭協議等語；然上訴人所述上開判決書內容係記載：「綜觀證人劉玉嬋上揭證述及委託書內容所載，系爭土地之贈與確係訴外人即上訴人之母鐘李銀（代理鐘榮源等4兄弟）委託劉玉嬋代為辦理，應堪認定。」等語（本院104年度上易字第320號卷第331頁），該部分判決並無上訴人所稱已認定鐘榮源與鐘信男等就系爭土地有互為贈與之協議，上訴人此一主張，亦不可信。
⒑據上所述，上訴人主張鐘榮源與鐘信男成立系爭協議，約定鐘信男將系爭土地移轉予鐘榮源，不足憑採。
㈢上訴人先位之訴依民法第244條第1、4項請求撤銷被上訴人
間就系爭土地所為贈與之債權行為及物權行為、塗銷系爭土地所有權移轉登記，及被上訴人鐘信男應將系爭土地移轉予上訴人等公同共有部分：上訴人主張鐘榮源與鐘信男間成立系爭協議，約定鐘信男將系爭土地移轉予鐘榮源，既不可採，則上訴人主張鐘榮源對鐘信男有請求移轉系爭土地之權利，其等繼承鐘榮源之權利，得請求鐘信男移轉系爭土地予上訴人，亦屬無據；上訴人對被上訴人並無移轉系爭土地之債權，其等以被上訴人鐘信男將系爭土地移轉登記予鐘李錚，有害其等之債權，依民法第244條第1、4項規定，主張撤銷被上訴人間就系爭土地贈與行為及移轉所有權之物權行為，並請求被上訴人鐘李錚應將系爭土地於103年11月4日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，即屬無據。且鐘榮源與鐘信男間既未成立系爭協議，則上訴人並依互為贈與交換房地之協議請求鐘信男應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，亦不可採。
㈣上訴人備位之訴依民法第226條第1項規定請求被上訴人鐘信
男給付債務不履行損害賠償部分：上訴人主張被上訴人鐘信男有履行移轉系爭土地予上訴人之義務，既屬無據，則上訴人以鐘信男將系爭土地贈與並移轉登記予鐘李錚，有給付不能之事由，依民法第226條第1項規定請求被上訴人鐘信男負債務不履行之損害賠償責任，自無理由。
六、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第244條第1、4項，請求被上訴人鐘信男、鐘李錚於103年9月15日就系爭土地所為之贈與行為，及於103年11月4日所為移轉所有權之物權行為均應撤銷，被上訴人鐘李錚應將系爭土地於103年11月4日經斗六地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，及請求被上訴人鐘信男應將前述塗銷登記之系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有；及追加備位之訴依民法第226條第1項，請求鐘信男應給付608,563元，及自追加訴訟聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人公同共有，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴部分亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 劉紀君