臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第406號上 訴 人 施利明訴訟代理人 蔡淑文律師視同上訴人 施利吉被上訴 人 林雪峰訴訟代理人 吳宏輝律師複代理 人 林淑婷律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國108年10月23日臺灣臺南地方法院108年度訴字第493號第一審判決提起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人起訴請求確認上訴人施利明與施利吉就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1.5平方公尺土地（下稱系爭000之6地號土地），及同段0000地號、面積
267.16平方公尺之土地（下稱系爭0000地號土地，上開二筆土地以下合稱系爭土地）所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）存在，而系爭抵押債權是否存在，對上訴人施利明與施利吉在實體法上具有不可分性，有合一確定之必要，原審判決被上訴人勝訴後，雖僅施利明提起上訴，惟此屬有利於共同訴訟人施利吉之訴訟行為，依上開說明，施利明上訴之效力及於施利吉，爰併列施利吉為視同上訴人。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院108年度台上字第1644號裁定意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人二人之前向被上訴人借款，並以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，上訴人迄今均未清償，為此提起確認抵押債權存在之訴等語，此為上訴人施利明所否認，是上訴人施利明與被上訴人間就系爭抵押債權存在與否之法律關係，顯有爭執，處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
三、視同上訴人施利吉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人施利明於民國88年間承包第三人之泥作工程，因第三人未給付工程款，為使承包之工程順利完工，乃透過張誠澤代為籌措資金，伊允諾借款並依約給付現金，上訴人施利明、施利吉遂依約提供二人共同持有之系爭土地設定系爭抵押權作為借款債權之擔保，伊允諾借款後，依約以現金給付新臺幣（下同）90萬元之借款予上訴人，委由張誠澤代為轉交，並授權張誠澤代為辦理設定系爭抵押權，此經張誠澤證述明確，並經上訴人施利明於原審自陳缺錢找張誠澤幫忙且將證件交給張誠澤，可見伊確實有交付借款，系爭抵押債權確實存在，伊於88年11月26日清償期屆至後，透過張誠澤代為向上訴人請求返還借款，嗣就系爭抵押權於107年7月18日法務部行政執行署臺南分署（下稱行政執行署）103年度房稅執字第61730號事件聲明參與分配，因上訴人清償而撤回執行，惟非伊主動或放棄執行，非不得解釋伊已於民法第880條所示除斥期間內實行抵押權，故抵押權仍未消滅；伊另於108年10月30日聲請裁定拍賣抵押物，雖經臺灣臺南地方法院108年度抗字第138號裁定認：就抗告人之主張及提出之證據為形式上審查，無從認定抵押債權存在等語，而駁回抗告，惟仍應認定伊已於民法第880條所示除斥期間內實行抵押權；又上訴人施利明抗辯借款為張誠澤取走等語，此構成時效完成後之承認，已生拋棄時效利益之默示意思表示，自無從以時效消滅為由拒絕給付；上訴人施利明抗辯款項都是張誠澤取走一情，核屬上訴人與張誠澤間內部關係之糾紛，此與兩造之借貸關係存否並無關聯。原審為伊勝訴之判決，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
二、視同上訴人施利吉未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。另據上訴人施利明辯以：系爭抵押權為最高限額抵押權90萬元，非普通抵押權，所擔保者為債權人對債務人就現在或將來可能發生最高限額內之不特定債權，被上訴人除舉證有支付現金之事實外，尚須證明債權之實際額度，故縱其提供相關證件供設定系爭抵押權，僅代表系爭抵押權之設定屬實，並無由其舉證債務不存在之理；被上訴人稱透過張誠澤轉交現金，借據已遺失，未收取利息等語，惟張誠澤係經手抵押權設定者，當時與被上訴人為男女朋友，後並結為夫妻，立場不可能迴護上訴人，而從張誠澤證述一般都會收利息，但收多少利息沒印象等語，與被上訴人所述未收利息不合，再張誠澤證稱除施利明外，沒有介紹過其他人向被上訴人借款，對於被上訴人如何交付借款沒有印象，印象中被上訴人沒有帶現金來臺南，所以本件借款應該不是給付現金等語，亦與被上訴人主張90萬元係張誠澤轉交現金之證述不一致；另雙方素未謀面，若有貸給90萬元，依常情早已追討或聲請裁定及依拍賣程序以收回本錢，惟被上訴人承認除107年間發過存證信函外，未有任何追償行為，遲至108年才起訴確認抵押債權，不合常情；被上訴人未提出足資證明於88年5月間有交付90萬元借款之事實，原審僅憑設定系爭抵押權即推認債權存在，顯有違誤；系爭抵押權於88年5月29日登記，存續期間為88年5月27日至88年11月26日，清償日期為88年11月26日，被上訴人之主張係一筆一次性借貸，之後無陸續借款，也未有聯絡或追償行為，系爭抵押債權在88年11月26日即告確定，縱使確實有90萬債權，債權於103年11月間罹於時效，被上訴人雖稱於107年發存證信函，惟其未收到，意思表示未送達，況時效完成後之請求不生中斷時效效果，系爭債權已罹於15年時效，依民法第881條之15規定，5年內不實行抵押權者，債權亦不再屬最高限額抵押權擔保之範圍，再依民法第881條之17準用民法第880條，系爭抵押權亦已消滅；另依行政執行署函送之卷證，被上訴人係107年7月18日檢附他項權利證明書聲請參與分配，然行政執行署已於108年1月25日發函被上訴人及訴訟代理人因其已清償欠稅，故無從辦理參與分配之聲請，則被上訴人並無取得任何執行名義，於原強制執行之債權人撤回執行之聲請，參與分配即失所附麗，被上訴人未於103年債權時效完成後5年內提出執行名義聲請強制執行，抵押權已罹於除斥期間而消滅，被上訴人提起確認之訴，為無理由，原審判決確認系爭抵押債權存在，於法不合，為此提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事實（施利吉除外，下稱兩造不爭執事實，施利吉均除外，合此說明）：
㈠系爭000之6地號土地，由上訴人施利明、施利吉於83年5月2
1日以買賣為原因登記為所有權人（原因發生日為82年11月24日），於88年7月27日為分割登記，兩人應有部分各2分之1。系爭0000地號土地於90年1月19日土地重劃登記前為同段000之5地號土地，上訴人施利明、施利吉應有部分各2分之1。
㈡系爭土地於88年5月29日共同設定如附表所示之系爭抵押權。
㈢上訴人施利明於88年間辦理系爭抵押權登記當時，提供系爭
土地之土地所有權狀、他項證明（交給設定方）、身分證明文件、印鑑證明、印鑑章予訴外人張誠澤。
㈣被上訴人於107年12月27日曾以嘉義文化路郵局560號存證信
函向上訴人施利明、施利吉催告，信函內容主張上訴人應償還借款90萬元。上訴人並未收受該存證信函。
㈤被上訴人於行政執行署103年度房稅執字第61730號行政執行
事件曾於107年7月18日具狀聲明參與分配，嗣因上訴人業已清償欠稅，故無從辦理參與分配。
四、爭執之事項：㈠上訴人是否向被上訴人借貸90萬元？被上訴人是否交付90萬
元款項予上訴人？㈡如上訴人曾向被上訴人借貸90萬元並經被上訴人交付款項，
該消費借貸債權之消滅時效是否已完成，及被上訴人是否因5年間未實行系爭抵押權而致系爭債權不屬於系爭抵押權擔保之範圍？
五、得心證之理由：㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號、105年度台上字第798號判決意旨參照）。次按消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院106年度台上字第2721號、107年度台上字第840號判決意旨參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益（最高法院93年度台上字第2058號、99年度台上字第984號、1582號判決意旨參照）。
㈡系爭土地為上訴人共有，應有部分各2分之1，於88年5月29
日共同設定系爭抵押權，其抵押權內容如附表所示，於88年間辦理系爭抵押權登記時，上訴人施利明曾提供系爭土地之土地所有權狀、他項證明、身分證明文件、印鑑證明、印鑑章予訴外人張誠澤等事實，為兩造所不爭執（不爭執事實㈠-㈢），以此，上訴人以被上訴人為權利人，以系爭土地設定系爭抵押權等事實，固可認定；惟上訴人施利明否認已收受90萬元借款，而關於被上訴人未交付借款一情，乃消極事實，本難期待上訴人提出直接證據。且於金錢借貸關係，借貸當事人為明確約定雙方之權利義務，以為借貸關係成立之證明及將來求償之依據，多訂立書面並妥為保存，就此而言，本件應由貸與人即被上訴人提出證據以證明借貸關係之成立。被上訴人雖主張：系爭抵押權設定時需要簽訂借據，所以有借據在等語（本院卷第60-61頁），惟又稱借據因時隔已久，且歷經被上訴人搬家，業已遺失，詢問承辦代書及地政事務所，因時隔已久均告知未留存等語（本院卷第61頁），衡之系爭抵押債權數額達90萬元，而借據乃借貸關係是否成立之重要憑據，事涉借款能否順利取回，一般債權人莫不妥為保存，乃被上訴人於系爭抵押債權受償前，未妥善保管，以致遺失，已不合理。
㈢再者，消費借貸契約之貸與人願以金錢貸與他人，無非出於
收取利息藉此獲益；加以民間借貸之借款人，多係無法向金融機構貸款，始轉向民間借貸，故此種借款人多信用條件不佳，違約機率高，為彌補高違約之風險，除非貸與人與借款人有特殊情誼，否則貸與人多收取高額之利息，民法第205條設有最高利率之限制，亦係欲避免貸與人收取過高之利息而設；本件被上訴人與上訴人原不認識，為被上訴人自承（本院卷第64頁），則依前揭推論，被上訴人理應收取較高之利息；然系爭抵押權關於利息及遲延利息均登記為「無」，被上訴人亦坦承本件借款依他項權利證明書所載，沒有約定利息等語（本院卷第64頁），則被上訴人在與上訴人並無特殊交情之情況下，願不計風險，亦不考慮收益，於未約定利息之下，貸與90萬元款項予上訴人，與常理有違。
㈣又系爭抵押債權清償期為88年11月26日，迄今已逾20年，而
被上訴人主張上訴人於借款後均未清償，審酌被上訴人貸款予上訴人高達90萬元，復以系爭土地設定抵押權，足見被上訴人就本件借款已有相當擔保，於上訴人遲未清償之際，理當極力催討，於催討無果，亦當實行抵押權。被上訴人雖主張於借款之後透過張誠澤向上訴人施利明請求，然此與證人張誠澤所證不符，此見後述。且被上訴人自承於108年10月30日聲請裁定拍賣抵押物（本院卷第65頁、131頁），從被上訴人就系爭抵押債權之催討態度消極，與一般債權人於債務人遲未清償時，多無所不用其極以求受償之處理方式有違。㈤被上訴人雖主張已交付貸款90萬元予上訴人，並聲請訊問證
人張誠澤；據張誠澤證述：施利明當時承包工程的建設公司沒有付施利明錢，導致資金上有問題，施利明有借款，詳細情形因時間已久不記得了，上訴人不認識被上訴人，上訴人請渠幫忙找金主，當時沒有指定要找誰當金主，因被上訴人有做一些小額資金調度，被上訴人是渠女朋友，當時還沒有結婚，本次借款一定有設定抵押才會放款，如何給付價金時間已久不記得。何人辦理抵押權設定登記忘記了。如果要做土地抵押擔保，需要提供所有權狀、他項證明（交給設定方）、印鑑證明、印鑑章；被上訴人在借款之後沒有委由渠向上訴人求償，因為倒掉之後渠就沒有跟上訴人聯繫，被上訴人有時提到這筆借款，但渠說上訴人也是受害者，賺的是辛苦錢。因為時間已久，忘記當初怎麼交付借款，印象中確實有這筆錢，否則上訴人不會將印鑑證明等證件交給渠去設定登記。渠對於被上訴人如何交付借款沒有印象。印象中被上訴人沒有帶現金來臺南，所以本件借款應該不是給付現金。不知系爭抵押權的債權額跟實際上借款數額是否相同，但一般設定是加兩成。被上訴人沒有向渠說過施利明還有多少錢沒有還，渠與被上訴人離婚後，很少聯絡，離婚前因為忙自己公司的事情，所以很少提到。一般借款會收利息，但收多少利息沒有印象。被上訴人跟債務人收多少利息不一定，被上訴人不是專業放款等語（訴字卷第137-143頁）。然查：
⒈證人張誠澤就如何交付價金一事證述：時間已久不記得、忘
記當初是怎麼交付的借款等語，則依渠證述，已難認定被上訴人確已透過證人張誠澤轉交貸款。
⒉關與款項之交付，被上訴人稱：款項是交付給張誠澤，張誠
澤再將款項交付給上訴人施利明等語（本院卷第60頁），此與證人張誠澤證述：被上訴人沒有帶現金來臺南，所以本件借款應該不是給付現金等語不符。
⒊系爭抵押權所擔保債權總額為90萬元，而被上訴人亦主張上
訴人借款90萬元（補字卷第13頁），然此與證人張誠澤證述：不知系爭抵押權的債權額跟實際上借款的數額是否相同，但一般設定是加兩成等語，有所出入。
⒋被上訴人稱本件借款依他項權利證明書所載，沒有約定利息
（本院卷第64頁），此與證人張誠澤證述：一般借款會收利息，但收多少利息沒有印象，被上訴人跟債務人收多少利息不一定等語，亦不符。
⒌被上訴人稱透過張誠澤陸續向施利明請求，無法確定時點等
語（本院卷第61頁），此與證人張誠澤之證述：被上訴人在借款之後沒有委由渠向上訴人請求償還這筆借款，因為倒掉之後，渠就沒有跟上訴人聯繫等語不合。
⒍從上開證人張誠澤之證述與被上訴人之主張多所出入，則證
人張誠澤所述，自難為有利於被上訴人之認定。復審酌一般民間借貸為確保貸款之回收，多約定先完成擔保設定，故抵押權之設定，非必可推斷貸款必已交付，此由證人張誠澤證述：借款一定有設定抵押才會放款等語，益證系爭抵押權係先設定後為貸款交付，則於抵押權設定後，貸與人未依約交付貸款，亦非無可能，以此推斷，本件縱有系爭抵押權，亦非可認定被上訴人確已交付貸款。
㈥據上，上訴人雖以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，然
從被上訴人未能提出借據以證明兩造成立借貸契約，而證人張誠澤之證述亦與被上訴人之主張多所出入，加以被上訴人陳述系爭借貸契約未約定利息、被上訴人於上訴人逾期清償後長期未向上訴人求償或聲請裁定拍賣抵押物，諸此事實均與一般債權人就抵押貸款之處理方式有所違背。則被上訴人主張已交付系爭抵押債權之借款，為不可採。被上訴人既未交付借貸款項，系爭借貸契約自不生效力。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押債權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 劉紀君附表：
┌─────────────────────────────────┐│土地標示： ││1.臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（面積1.5平方公尺） ││2.臺南市○○區○○段○○○○○號土地（面積267.16平方公尺） │├─────────────────────────────────┤│抵押權： ││登記次序0000-000 ││收件年期：民國88年 字號：安南土字第010656號 ││登記日期：民國88年5月29日 ││權利人：林雪峰 ││債權額比例：全部 ││擔保債權總金額：最高限額新臺幣90萬元正 ││存續期間：自88年5月27日至88年11月26日 ││清償日期：民國88年11月26日 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：無 ││違約金：依照契約約定 ││債務人及債務額比例：施利明、施利吉 ││權利標的：所有權 ││標的登記次序：0000 0000 ││設定權利範圍：全部 ││設定義務人：施利明、施利吉 │└─────────────────────────────────┘