臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第85號上 訴 人 江沛蓁被上訴人 莊雅甄
楊明弦上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年1月11日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1036號第一審判決提起上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開請求、暨該訴訟費用負擔部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應各再給付上訴人新台幣伍仟元，及其中新台幣參仟柒佰伍拾元，自民國107年3月1日起，其中新台幣壹仟貳佰伍拾元，自民國107年4月1日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與訴外人陳順榮係已論及婚嫁之男女朋友，被上訴人原係夫妻。被上訴人莊雅甄於民國101年間，任職於證券公司時，受上訴人及陳順榮之委託，操作投資業務時，因違反規定代為操作（下稱代操），致上訴人及陳順榮受有損失，被上訴人於101年2月26日，與上訴人及陳順榮書成立和解，由被上訴人給付新臺幣（下同）107萬元，約定先清償半數，餘額分期每月攤還1萬元，雙方立有協議書（下稱系爭協議書）。惟簽立系爭協議書後，被上訴人未依約先清償上開金額之半數，僅自101年3月2日起按月匯款1萬元至陳順榮之金融帳戶，102年11月8日陳順榮死亡後，改匯款至上訴人之女兒江佳璇之帳戶，至105年9月即未依約匯款，共計清償上訴人及陳順榮56萬7500元。又被上訴人未依約先清償約定金額之半數，應自101年3月2日起負遲延之責。為此，依協議書之約定，請求被上訴人連帶給付上訴人50萬2500元，及自101年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人莊雅甄則以：其代操之投資係以陳順榮名義為之，並無上訴人之資金，且其簽署系爭協議書時，債權人欄並無上訴人之簽名，上訴人在系爭協議書簽立後自行填載，又其於一審判決後，已依判決給付9萬餘元，應予扣除等語。
被上訴人楊明弦則以：系爭協議書簽立時伊與莊雅甄係夫妻，當時伊開立票據5萬元及背書42萬元本票，即表明僅就上開二金額負責，伊先後匯46萬多元予陳順榮及上訴人，已超過其應分攤負責之範圍，又協議書成立時，債權人僅陳順榮一人，上訴人未列名等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人給付上訴人8萬1250元，及各如原判決附表所示之金額，各自原判決附表所示利息起算日起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人莊雅甄、楊明弦應再給付上訴人43萬1250元，及自101年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴。就上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與陳順榮係男女朋友關係。被上訴人二人原為夫妻，於104年8月5日離婚。
㈡莊雅甄於101年間任職於證券公司時，違法代陳順榮操作投資業務（俗稱代操），致陳順榮受有損失。
㈢被上訴人於101年2月26日，與上訴人及陳順榮，於臺南市○
○路○段與中華西路2段路口之星巴克協商後，簽立如補字卷第21頁之系爭協議書，約定由被上訴人分期攤還107萬元（惟協議書上之「江沛蓁」是否為上訴人事後所簽有爭執），並於同日簽發補字卷第19頁所示之本票三紙。
㈣被上訴人於101年3月至102年11月間，按月匯款至陳順榮之
帳戶，金額共21萬7500元；於陳順榮於102年11月8日死亡後，自同年12月至105年9月間，按月匯款至上訴人女兒江佳璇之帳戶，金額共34萬元。
㈤莊雅甄於108年2月26日，匯款9萬890元予上訴人。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人是否為系爭協議書之債權人？㈡系爭協議書約定之107萬元，對上訴人、陳順榮，是否為可
分之債權？
六、得心證之理由：㈠上訴人是否為系爭協議書之債權人？
⑴當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。
⑵被上訴人既自認於101年2月26日，在星巴客與上訴人及陳
順榮協商代操賠償事宜，在系爭協議書上簽名之事實（不爭執事項㈢），又上開協議書原本經原審法院當庭勘驗，其上之上訴人簽名與影本相符（原審卷第94頁），被上訴人抗辯系爭協議書上原來並無上訴人之簽名，該簽名乃上訴人事後自行補加簽署等語，就此抗辯既為上訴人所否認，此項事實與一般契約簽立之常態不符，核屬變態之事實，依前開說明，應由被上訴人負舉證責任。
⑶被上訴人於原審已自承簽署上開協議書時其未留存影本，
無法提出其他事證（原審卷第94頁、第185頁、第186頁），自難依其等片面陳述，為其有利之認定。
⑷綜上，上訴人主張其與陳順榮為系爭協議書之債權人，堪以採信。上訴人自得依協議書之約定請求被上訴人給付。
㈡系爭協議書約定之107萬元，對上訴人、陳順榮，是否為可
分之債權？⑴上訴人主張依系爭協議書被上訴人應就尚未支付之餘額連
帶給付，且因被上訴人未於101年3月2日之前給付約定金額之半數，應自次日起加算法定遲延利息等語。惟此為被上訴人所否認。
⑵數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；連帶債務之債權人，得對於債務人中之1人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。此觀民法第271條、第272條、第273條第1項規定甚明。經查：
①系爭協議書係以上訴人及陳順榮為債權人，以被上訴人
二人為債務人，係兼有「多數債權人」及「多數債務人」之情形。系爭協議書內容除記載：「債務新臺幣壹佰零柒萬元整，分期每月攤還，謹此！」等語（原審補字卷第21頁），並無關於「其他給付方式」或「債務人之分擔」、「債權人之分受比例」。則系爭協議書約定之給付，性質上既為可分之金錢給付，復未經被上訴人明示對債權人各負全部給付之責任，依上引民法第271條規定，被上訴人即應平均分擔上開債務，上訴人及陳順榮則應分受上開債權，事甚明確。換言之，上訴人及陳順榮各享有2分之1即53萬5000元之債權，被上訴人各負擔2分之1即53萬5000元之債務。亦即，上訴人依系爭協議書，對被上訴人各享有26萬7500元之債權。上訴人主張被上訴人應連帶負責107萬元，未能舉證證明被上訴人有連帶給付之意思，自難憑採。
②被上訴人莊雅甄抗辯其僅受陳順榮之委託代操，與上訴
人無關，上訴人有無與陳順榮共同出資，尚屬未明，上訴人無權對其主張權利云云。查系爭協議書乃係兩造間因莊雅甄代操造成損失而成立，系爭協議書含有和解之性質，凡協議書上署名之債權人或債務人均享有債權或分擔債務，上訴人係以系爭協議書主張權利，被上訴人上開抗辯即無可採。
③另被上訴人楊明弦雖抗辯，伊開立票據5萬元及背書42萬元，故僅在47萬元內負責任云云。惟其於原審陳稱：
「當時想說誰有錢就誰付，夫妻應該共同負擔，沒有約定負擔比例」等語（原審卷第96頁-97頁），足證其於簽立系爭協議書時，並無約定債務上限之意思甚明，自不得以其於本票發票及背書之金額為47萬元，據以主張其僅負擔該範圍內之責任，此部分其抗辯，不可採。
⑶就被上訴人按月匯款之清償，說明如下：
①依不爭執事項㈣所示，被上訴人於101年3月至102年11
月間，按月匯款至陳順榮之帳戶共21萬7500元；於陳順榮死亡後自102年12月至105年9月間，按月匯款至上訴人女兒江佳璇之帳戶共34萬元。
②被上訴人匯往陳順榮帳戶之匯款，依上訴人自承係對上
訴人及陳順榮之清償（原審卷第159頁），則上訴人收取其中之半數10萬8750元，即應作為清償被上訴人對上訴人之上開債務。
③陳順榮102年11月8日死亡後，上訴人指示被上訴人改匯
款至其女兒江佳璇之帳戶，雖其未告知陳順榮死亡之事，然因陳順榮與上訴人之債權，性質上為可分之債權，已敘明如前。陳順榮死亡後，因上訴人尚未與陳順榮結婚，非陳順榮之法定繼承人，上訴人又未能提出相關事證足以證明其有其他法律上原因，取得陳順榮就系爭協議書對被上訴人之債權，則上訴人並無從繼受上開陳順榮對被上訴人之尚未清償之債權，堪以認定。而陳順榮之繼承人於本件訴訟繫屬原審法院時，已具狀向法院表示無意對被上訴人就系爭協議書有所請求，有陳報狀在卷可稽（原審卷第147頁）。則被上訴人於陳順榮死亡後匯款至上訴人女兒江佳璇之帳戶，自無可能係用以清償其等對陳順榮或陳順榮繼承人之債務，該匯往江佳璇帳戶之款項，應認全數係對上訴人之清償，並不因被上訴人匯款當時是否知悉陳順榮死亡而有不同。又上訴人主張陳順榮生前之錄音檔有向銀行主管表示「我是他太太，交待我也是一樣的」，表示授與上訴人處理系爭債權之權利，主張依民法第1195條之口授遺囑效力云云。
，按口授遺囑，須由遺囑人指定二人以上見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將遺囑意旨，據實作成筆記，並記名年月日，與其他見證人同行簽名，為其要件。上訴人既未能提出符合上開要件之筆記，其上開主張，自屬無可採取。
④據上，上訴人之債權餘額，算至105年9月止，尚有8萬6
250元【計算式：535,000元－108,750元－340,000元＝86,250元】，上開8萬6250元之債務（原審在計算上訴人匯款金額時，誤將匯入上訴人女兒帳戶之金額算定為35萬元，將匯入陳順榮之金額算定為20萬7500元，故原審此部分認定為8萬1250元，與本院之認定有5000元之誤差），依前開說明，本應自105年10月起按月給付，且因兩造及陳順榮未於系爭協議書約定每月應於何日清償，自應以每月末日為當月應清償款項清償期屆滿之日，始為合理，即於每月末日前給付上訴人5000元，並於107年2月28日前之各月末日分別到期（按：105年10月至107年2月共經過17個每月末日，故計至107年2月28日共5,000元×17月＝85,000元，最末一期1,250元於107年3月31日到期）。
⑤至上訴人雖主張被上訴人承諾，於101年3月2日先給付
一半金額，被上訴人自101年3月3日以後即應負遲延之責任等語，然查爭協議書僅載明「分期每月攤還，謹此」（原審補字卷第21頁）。並無上訴人所述「於101年3月2日前給付一半金額53萬5000元」之註記，亦無「若一期未給付，視為全部到期」之文字。是上訴人此部分主張，即難遽予採信。又系爭協議書既係雙方協商後立具，且係由上訴人親自書寫，苟若有此具體約定，為何不以文字明確記載，以免日後爭執。況上訴人於原審審理期間，經原審法院多次諭知提出相關錄音資料至法院（原審第97頁、第159頁、第160頁），均未提出，原審據此認定，上訴人有延滯訴訟違反訴訟誠信之事，據此認定上訴人舉證有不足，就其此部分主張，為其不利之認定。原審此部分認定，於法尚無不合。
⑥又被上訴人自101年3月起至105年9月為止，均按上訴人
之指示匯款至陳順榮或江佳璇之帳戶（不爭執事項㈣），系爭協議書之清償期為每月之末日，已見前述④，則在105年10月31日之前，被上訴人尚不生給付遲延之事實。上訴人自105年10月之後之各期給付，應自105年10月起之各月最後一日未為給付時，逐一陷於遲延，再自到期日（即每月末日）之翌日（即次月1日）依其每月攤還之金額（105年10月至107年2月每期5,000元，107年3月1,250元，註：原審判決附表，因漏算5000元之故，應延長一期），依民法第229條第1項、第203條規定，起算法定之遲延利息，此部分上訴人之請求，即屬正當，逾此部分之遲延利息請求，尚屬無據。
⑦末者，被上訴人莊雅甄於原審判決後之108年2月26日，
已匯款9萬890元予上訴人（不爭執事項㈤），依被上訴人所述其係依原審判決所命金額加算利息及訴訟費用後主動匯款予上訴人（本院卷第79頁），是上訴人對被上訴人莊雅甄之債務於該清償範圍內已消滅，上訴人日後不得就此部分再為執行，併予敘明。
就原審因誤算而漏計之5000元，就遲延利息之起算，原審判決之附表所示107年2月28日之金額僅列1250元，少算3750元，就107年3月31日之末期款則未列1250元，利息起算日應自107年4月1日起算，此部分原審因誤算而未命被上訴人給付，尚有未合。上訴人就此部分之請求，於法有據，應予淮許。
七、綜上所述，上訴人依協議書之約定，請求被上訴人各給付8萬6250元，及如原判決附表所示各期給付金額計算，各自該附表所示利息起算日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許。至上訴人逾此所為請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開請求應准許部分，因誤算而駁回上訴人其中5000元及遲延利息部分，尚有未合。上訴人就此部分上訴，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審駁回其請求，於法並無不合。上訴人仍執陳詞提起上訴，其上訴為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，第85條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 凌昇裕