臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第16號上訴人即附帶被上訴人 張純純訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師被上訴人即附帶上訴人 卓明彷訴訟代理人 王朝揚律師上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年11月4日臺灣臺南地方法院103年度重訴字第174號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍佰柒拾陸萬捌仟陸佰零捌元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）102年9月14日與伊訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）2,820萬元買受坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431平方公尺、權利範圍全部之土地，及契約附圖所示同段77-108地號B部分土地（即102年11月15日分割後同地號土地），面積7,291平方公尺（合稱系爭土地）。嗣兩造於同年月16日同意變更價金為2,670萬元。伊已依約於103年1月21日移轉系爭土地所有權，詎上訴人尚欠價金576萬8,608元未付，迭經催討，均置之不理等情。爰依系爭契約之約定，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決等語。被上訴人起訴請求上訴人給付670萬元本息，第一審判命上訴人給付586萬9,300元本息而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人、被上訴人分別就其敗訴部分提起上訴、附帶上訴；第二審本院前審就超過493萬7908元本息部分，為上訴人勝訴之判決，並駁回其餘上訴；附帶上訴請求上訴人給付83萬700元本息部分，為被上訴人勝訴之判決；被上訴人就敗訴即93萬1392元（586萬9,300元－493萬7908元＝93萬1392元）本息部分未提起第三審上訴，此部分已確定，另上訴人就上開敗訴即576萬8,608元（493萬7908元＋83萬700元＝576萬8,608元）本息部分提起第三審上訴，此部分經第三審廢棄發回更審；上開確定部分則不在本院此次審理範圍。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣83萬700元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：系爭契約特約條款（下稱特約條款）第4條約定被上訴人同意伊於該契約附圖所示77-108地號土地A 部分（即分割後同段77-112地號）土地設置排水溝、水路及道路通行，詎訴外人王士豪於102年11月5日買受77-112地號及同段305地號土地後竟予拒絕，致伊無法通行使用系爭土地及設置排水溝，被上訴人應負瑕疵擔保及不完全給付責任，伊得請求減少價金（下稱甲項減少價金），並行使同時履行抗辯權。又兩造約定系爭土地實際可用面積需達8台分，惟該地上有原判決附圖編號A、B、C現有道路（面積995、431、85平方公尺）、⑴⑵⑶畸零地（面積187、16、148平方公尺）及擋土牆（191平方公尺），實際可用面積僅6,669平方公尺（約6.88台分），伊亦得按每台分330萬元請求減少價金（下稱乙項減少價金）等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人576萬8,608元及其法定利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地係坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431
平方公尺、權利範圍全部之土地，及同段77-108地號（即系爭契約附圖所示同段77-108地號B部分，於102年11月15日分割為同地號土地）、面積7,291平方公尺、權利範圍全部之土地，原為被上訴人所有，嗣於102年9月14日經訴外人三鼎不動產實業有限公司（下稱三鼎公司）仲介而與上訴人達成買賣合意並簽訂系爭契約。
㈡依系爭買賣契約之約定，上訴人同意以總價28,200,000元（
嗣雙方於102年9月16日同意變更總價為26,700,000元，見系爭買賣契約第3條）購買系爭土地，並同意就該買賣價金向訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）申請辦理「價金信託履約保證」，由第一建經公司負責有關履約保證信託專戶（下稱履保專戶）之管理及撥付仲介服務費事宜。
㈢系爭契約第14條第2款約定：「雙方同意現況交地，買方依
現況概括承受。」又於同條第4項約定：「雙方同意合約書交由買方律師審閱，如有意見雙方同意會同修正。」另雙方並於系爭契約所附之特約條款第4條約定：「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行。」㈣系爭土地已於103年1月21日移轉所有權登記為上訴人名義。
㈤上訴人於系爭買賣契約簽訂後，於103年4月03日經由履保專
戶支付20,000,000元予被上訴人。後因仍有6,700,000元之尾款尚未給付，被上訴人遂於103年4月16日以歸仁郵局第90號存證信函，通知上訴人支付買賣系爭土地之尾款6,700,000元，並於同年月24日再以歸仁郵局第98號存證信函，通知上訴人給付前揭尾款。
㈥上訴人於103年5月7日委請律師發函通知第一建經公司，並
請求第一建經公司切勿將履約保證專戶（履約保證字號：000000000號）內之買賣價金餘款結算並撥付予被上訴人。
㈦依第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定：「甲
乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生爭議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」㈧被上訴人將分割前原77-108地號土地分為如系爭契約附圖所
示之Ａ、Ｂ兩部分，其中Ａ部分土地（已另分割為77-112地號），出賣與訴外人王士豪；Ｂ部分土地（已另分割為77-108地號）則由上訴人所購買；又Ａ部分土地前有一條公設排水溝。
㈨系爭買賣契約所附之特約條款第4條所載道路部分，係被上
訴人於92年10月31日與訴外人林加寶即慈愛教養院在臺灣高等法院臺南分院成立和解（92年度上字第0146號），雙方同意就分割前原77-108地號土地上設定地役權（現將該地役權部分獨立分割為同段305-5地號土地），供坐落該土地後方之慈愛教養院鋪設道路使用，並由被上訴人收取對價，該條地役權道路通過附圖Ａ、Ｂ所示兩部分土地。
㈩訴外人王士豪於104年6月17日寄發歸仁郵局第133號存證信函予上訴人，表示不同意讓上訴人通行Ａ部分土地上道路。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否已履行系爭買賣契約特約條款第4條約定事項
，即：「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」？上訴人請求減少價金（包括瑕疵擔保之請求及不完全給付之損害賠償請求），並行使同時履行抗辯權即拒絕給付其餘價金（即670萬元）是否有理由？㈡兩造間有無約定購買土地面積扣除道路面積後，實際面積必
須達8分？上訴人以系爭土地面積未達8分為由，依系爭買賣契約第11條第1項約定請求減少價金，是否有理由？㈢上訴人以系爭土地上有如本院前審判決附圖編號3所示畸零
地及編號甲所示巨型土堆為由，依物之瑕疵擔保請求減少價金，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人未履行系爭買賣契約特約條款第4條之約定事項：
⒈依不爭執事實㈢、㈣、㈧、㈨所示，系爭契約所附之特約
條款第4條所稱「四台分部分」係指系爭契約附圖所示之Ａ部分；所稱「道路」部分，係指被上訴人於92年10月31日與訴外人林加寶即慈愛教養院在臺灣高等法院臺南分院成立和解（92年度上字第0146號），雙方同意就分割前原77-108地號土地上設定地役權（現將該地役權部分獨立分割為同段305-5地號土地），供坐落該土地後方之慈愛教養院鋪設道路使用，並由被上訴人收取對價；另系爭土地已於103年1月21日移轉所有權登記為上訴人名義等情，並經證人即仲介兩造買賣系爭土地之卓合豊於原審及本院前審具結證稱：系爭契約所附之特約條款第4條內容「前面四台分」指的是補字卷第17頁那張圖的Ａ部分，有連接關新路部分的道路，後來是因為Ａ部分賣出去，Ａ部分合約書就有註明要同意上訴人施作排水溝、水路及道路連接出去關新路（指上開特約條款）。上訴人有請我們去跟Ａ部分新地主王士豪協調，他表示他已經有在合約書上同意讓後面土地的人（即上訴人）施作，所以他不願意另外簽立同意書。王士豪買的時候，有提到這個要求，因此王士豪的買賣合約書內有備註這條等語（見原審卷㈡第50至51頁，本院上字卷第297頁）。足見被上訴人將分割前原77-108地號土地分為如系爭契約附圖所示之Ａ、Ｂ兩部分，其中Ｂ部分土地（已另分割為77-108地號）先於102年9月14日出賣與上訴人所購買；至Ａ部分土地（已另分割為77-112地號），嗣於同年11月5日出賣與訴外人王士豪後，兩造曾再約定被上訴人需協調取得王士豪同意由上訴人於其所有Ａ部分土地上鋪設排水溝，應堪認定。
⒉又上訴人購買系爭土地，無論係供農牧用或供建廠房（倉
儲），均需通行對外聯絡，且需排水溝、水路等生活環境必備之基礎設施，此為眾所周知之事，故兩造於系爭契約之特約條款第4條特為前面四台分部分「需同意排水溝、水路」及道路同行之約定。惟嗣被上訴人與王士豪簽立上揭買賣四台分部分土地契約（見本院上字卷第277頁）時，卻未就「需同意排水溝、水路」事項為特別約定，亦未取得訴外人王士豪同意，此由王士豪已於104年6月17日寄發歸仁郵局第133號存證信函予上訴人，明確表示不同意讓上訴人通行（本院認此應包括排水溝、水路之設置）等語，有該存證信函影本在卷可憑（見原審卷㈡第106頁），可見被上訴人就系爭契約所附特約條款第4條約定內容與王士豪未達成協議，亦即王士豪並未同意上訴人於其所購買四台分部分土地上設置使用水路、排水溝，至為明確。證人卓合豊於原審及本院前審證稱：王士豪有同意上訴人施作排水溝、道路及水路云云，與事實未符，不足採取。
⒊至被上訴人主張其與訴外人王士豪所簽立之上揭買賣契約
書第14條第3項約定：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」，即為被上訴人與王士豪約定道路、水路、水溝部分供上訴人使用之證明云云。惟查，上開約定內容僅載「道路通行權」，未及「排水溝、水路」，與系爭契約所附特約條款第4條約定未符。且該買賣契約之買方為王士豪（即甲方），賣方則為被上訴人及訴外人卓余阿錠（即乙方），上訴人並非該買賣契約之當事人，而此約定僅係由訴外人王士豪就其買受土地部分概括承受前揭既有之地役權設定及衍生之義務（即供他人通行），其效力不及於上訴人，顯非係就系爭契約所附特約條款第4條所指之「需同意排水溝、水路」之事項為約定，上訴人無從本於該買賣契約請求王世豪同意通行。是尚難憑有上揭買賣契約書第14條第3項之約定，遽認被上訴人已履行系爭契約所附特約條款第4條約定。故被上訴人之上開主張，無可採取。上訴人抗辯：被上訴人迄未履行系爭買賣契約特約條款第4條之約定事項等語，堪予採信。
㈡上訴人主張被上訴人未履行上揭約定事項，應負瑕疵擔保責
任及不完全給付之債務不履行責任而請求減少買賣價金3,696,000元，尚非有據：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；民法第354條第1項前段及第359條前段固分別定有明文。然所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，固不以物質上應具備者為限，惟需依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，有滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之情事，始為物有瑕疵；亦即僅其品質、規格、面積、預定效用或數量與約定之內容不符者，債務人始應否負物之瑕疵擔保責任（最高法院82年度台上字第1158號判決意旨參照）。次按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件（最高法院100年度台上字第1468號民事判決意旨參照）。
⒉如上所述，系爭土地已於103年1月21日辦理所有權移轉登
記為上訴人名義（見原審卷㈠第25至29頁），然證人卓合豊證稱：系爭土地迄105年6月22日止未點交等語(見本院上字卷第301頁)，且被上訴人迄今未履行系爭契約特約條款第4條之約定事項，為兩造所不爭執。上訴人執此主張被上訴人未履行上揭約定事項係屬瑕疵云云，惟查：
⑴系爭契約特約條款第4條約定：「前面四台分部分需同
意排水溝、水路及道路同行。」，究此約定若經履行，上訴人所得者當僅為「通行及使用上」之經濟利益，並非該部分土地之價值。又其中有關「道路同行（應為台語之供大眾通行之意）」部分，依不爭執事實㈨所示，係指被上訴人於92年10月31日與訴外人林加寶即慈愛教養院就分割前原77-108地號土地上設定地役權（現將該地役權部分獨立分割為同段305-5地號土地），供坐落該土地後方之慈愛教養院鋪設道路使用。該條地役權道路通過如附圖（見原審卷㈠第17頁）Ａ（包括系爭77-1
08、77-50土地）、Ｂ（包括同段77- 112及305地號土地）所示兩部分土地，是王士豪所購買之前揭土地本屬前揭地役權設定之範圍（見原審卷㈡第68頁），況其與被上訴人訂定之買賣契約書已表示同意「概括承受乙方（即被上訴人﹝77─112地號﹞及卓余阿錠﹝305地號﹞）地役權設定及道路通行權」。因之，王士豪事後難推諉其不知有該地役權之設定，以供他人通行。
⑵再者，上訴人所購買系爭土地，若無原已設定地役權之
道路供通行，與王士豪所購買土地均本屬袋地，且王士豪所購買之土地係分割自原提供設定地役權之同段77-12地號土地（亦為袋地）；易言之，縱王士豪表示不同意上訴人通行其所有之土地，惟上訴人仍可依民法相關規定對之主張袋地通行權，甚者，上訴人為求通行王士豪所有上開Ａ部分土地，已於108年6月26日與王士豪訂立租賃契約書，有經公證之土地租賃契約在卷可稽（見本院上更一字卷第101至109頁）；依此，就其價值（包括交換價值及使用價值）並無致生滅失或減少之情事。
⑶至兩造會有「需同意排水溝、水路」之約定，無論上訴
人購買系爭土地係供農牧用或供建廠房（倉儲），均需對外聯絡，且需排水溝、水路等生活環境一般必備之基礎設施，已如前述；可見兩造就此約定為特約事項，衡情僅係為避免將來相鄰土地買受人不同意上訴人施作排水溝、水路等設施所為，究之並非兩造對系爭契約成立、生效與否之重要考慮因素，蓋任何人購得之土地，不一定有排水設施，但此乃屬自己可予以設置解決之問題，尚非買賣契約成立之重要常素。因此，王士豪若不同意上訴人於其土地上施作時，上訴人仍得據民法相關規定對之主張土地所有人之過水權及管線安設權或與另訂租約解決。又上訴人既知有為前揭特約事項之必要，衡情當於兩造協議系爭土地買價時已予以斟酌考量，上訴人實際並無損失。
⑷綜上參究，並徵諸物之瑕疵擔保責任之價值瑕疵，乃僅
指交換價值，而效用瑕疵，指使用價值，即一般交易觀念上應有之效用，至滅失乃全然喪失其價值，減少乃未至全然喪失價值，僅減少一部分，亦難認有何品質、規格、面積、預定效用或數量與兩造約定不符之瑕疵，或未依債務本旨提出給付者。至上訴人將來為達通行及設置水溝、水路等，若因提出訴訟或經協議所支出之費用，其另得依法向被上訴人請求者，尚與有無減少系爭土地價值或通常效用之認定無涉。從而，上訴人以被上訴人未履行上揭約定事項係屬瑕疵，並據此主張被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任而請求減少買賣價金，尚屬無據。
㈢上訴人主張被上訴人未履行上揭約定事項，其得行使同時履行抗辯權即拒絕給付價金，尚非有據：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付；民法第264條第1項固定有明文。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第0850號判決意旨參照）。依此，買受人就其應為之給付主張同時履行抗辯時，當以出賣人應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任為要件；若持以為主張者並非屬瑕疵，自無同時履行抗辯之適用。又按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任相當，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受相當之限制（最高法院102年度台再字第19號判決意旨參照）。
⒉如上所述，被上訴人固有未履行系爭買賣契約所附特約條
款第4條約定事項之情事，然尚難認有何減少系爭土地價值或通常效用之情事，亦即未履行前揭特約事項之行為，並不屬系爭買賣之瑕疵；而買賣契約，係以出賣人移轉財產權之義務與買受人支付價金之義務間，始具有對價關係；況縱認被上訴人有未履行前揭特約事項之行為，致系爭土地之價值或效用有減少之情況，惟無關重要者，仍不得視為瑕疵；易言之，究其法律效果僅係得請求減少價金之範疇，尚與上訴人應為買賣價金給付，並非立於互為對待給付之關係，則揆諸前揭說明，自無同時履行抗辯之可言。
⒊又按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危
險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院88年度台上字第0692號判決參照）。而本件上訴人於原審及本院審理時對於被上訴人未履行系爭契約特約條款第4條約定之情事，並未請求被上訴人補正，且已於103年1月21日辦理所有權移轉登記為上訴人名義，而受領系爭土地之給付等情，並不否認；則揆諸前揭說明，縱認未履行前揭特約事項之行為，屬系爭買賣之瑕疵，惟上訴人既未催告出賣人即被上訴人補正，自難認上訴人仍可向被上訴人主張同時履行抗辯權。綜上，上訴人辯稱：因被上訴人未履行上揭約定事項，其得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金云云，無可採取。
㈣兩造間無約定購買土地面積扣除道路面積後可用面積應達8
分，上訴人以系爭土地面積未達8分為由，依系爭買賣契約第11條第1項約定請求減少價金，尚非有據：
⒈查，系爭契約第14條約定：「2.雙方同意現況交地，買方
依現況概括承受。....4.雙方同意合約書交由買方（即上訴人）律師審閱，如有意見，雙方同意會同修正。」，另於特約條款第1條約定：「一般買賣，現況交地。」，並無上訴人所稱：買賣面積應扣除系爭土地之道路部分必須為8台分，如有不足則日後測量後找補等之約定記載；且觀諸系爭買賣契約，並無因上訴人審閱後恐扣除系爭土地之道路部分，致面積有不足8台分之情形，而再為「如有不足則日後測量後找補」等增列或類似之約定。
⒉另查，系爭買賣契約第1條於「土地標示」之面積欄，就
系爭77-108土地係記載：「詳如後列圖示Ｂ區所示」，而該附圖圖示Ｂ區面積為「8179.08㎡」、「2637.52坪」（見原審卷㈠第17頁，惟經本院核對結果，因系爭77-108土地面積為7,291㎡，可見該面積數據將系爭77-50土地之面積﹝1,431㎡﹞亦加計在內，即應為系爭買賣之總面積），並由兩造分別於其上簽署確認，並未特別載明系爭土地買賣實際可用面積需達8台分之用語或文義。再者，若兩造確有類此約定而漏載，則系爭買賣契約既經上訴人委由律師審閱，為何對此重要事項卻隻字未提？另若可用面積應達8台分，乃重要事項，且兩造既已就設定地役權代價（即被上訴人向林加寶收取之1,500,000元）及供道路使用面積部分，嗣後於原約定之買賣總價中予以扣除（另詳後述），則衡諸常理及一般經驗定則，上訴人為何未要求將此重要約定事項再記載於系爭買賣契約？均已令人滋疑。
⒊證人卓合豊於原審證述：「在當時敲定的時候，是依照買
賣契約後面附圖（即原審卷㈠第17頁）敲定，含地役權道路部分在裡面，是九台分，....當時兩造沒有特別去約定系爭兩筆土地的面積要如何計算」等語（見原審卷㈡第51頁反面）；又於本院審理時證稱：「（原審卷㈡）第14頁圖示Ｂ部分是包含77－50及77-108二筆地號，兩造當時在談時，是以這張圖大約面積談的，所以登記二地號總面積是8,722平方公尺，沒有包括Ａ，買賣只有Ｂ部分」等語（見本院上字卷第296頁）；準此，以系爭買賣契約附圖所示數據予以核算，總面積約為8.99台分（8719.08×0.001031＝8.0000000），且上訴人在簽訂系爭買賣契約時並未表示應將地役權即道路部分之面積扣除，顯然兩造僅就系爭土地之總面積而為買賣，自難認兩造有約定可用面積應達8台分之情事。
⒋再依上訴人於102年9月14日與三鼎公司所簽立之「不動產
買賣意願書」第8條特約事項所載，上訴人承購系爭土地總面積約為8.5台分（見原審卷㈡第066頁），據此，若上開「不動產買賣意願書」所載之8.5台分係指「扣除道路（地役權）」後之面積，則加計系爭土地上之地役權（道路）部分，總面積將高達9.7台分，顯已超逾系爭土地之面積。是據此推知前揭意願書第8條特約事項所載：「同意購買系爭土地承購面積約為8.5台分」，應係指全部之面積（未扣除道路部分）而言，亦即兩造在斡旋協議系爭土地之買賣過程，僅就土地之總面積而為確認，並未商議及將來可用面積應達8台分乙事。否則，衡諸常情，若可用面積應達8台分，乃重要事項，上訴人為何不要求先將系爭土地分割確定實際面積後，再進行後續之買賣事宜？益徵被上訴人所陳兩造並未約定將來系爭土地可用面積應達8台分等語屬實，堪予採信。此外，上訴人迄未能提出其他確切之證據以為證明兩造間有可用面積需達8台分之約定，則其以系爭土地面積未達8台分為由，依系爭買賣契約第11條第1項約定請求減少價金，於法無據。
㈤上訴人以系爭土地上有如本院前審判決附圖編號3所示畸零
地及編號甲所示巨型土堆為由，依物之瑕疵擔保請求減少價金，於法無據：
⒈查兩造原合意之系爭買賣價金為29,700,000元，嗣因被上訴
人前已向林加寶收取設定地役權之對價1,500,000元，故被上訴人同意於買賣價金中扣除；嗣系爭契約訂定後，因上訴人認系爭土地有部分提供道路使用（即如附圖編號Ａ、Ｂ所示），故被上訴人同意於買賣價金中又扣除1,500,000元，故兩造於102年9月16日同意變更總價為26,700,000元；上訴人，已於103年4月3日經由履保專戶支付20,000,000元予被上訴人，至今尚有尾款6,700,000元未給付，被上訴人遂分別於103年4月16日、24日以歸仁郵局第90號、第98號存證信函，通知上訴人給付前揭尾款等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），自堪信實。
⒉系爭土地上確有如附圖編號Ｃ所示之道路（面積85平方公尺
）、編號⑴、⑵及⑶所示之畸零地（面積共351平方公尺）、編號所示之擋土牆等情，業經原審及本院前審審理時至現場履勘，分別製有勘驗筆錄、現場圖及臺南市歸仁地政事務所104年7月31日之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈡第109至112、130至131頁，本院上字卷第215至219頁）。查：
⑴編號Ｃ道路係往東連接同段77-109地號等土地，乃既成道
路，供鄰近土地得通行至西邊之臺南市○○區○○路○段，鄰地所有權人得主張通行權，上訴人自不得任意廢止該道路，故該道路之土地即難作為耕作或建築等使用。編號⑴及⑵所示之畸零地（面積共203平方公尺）位處系爭土地南邊之山坡地內，亦無從作為耕作或建築等之用。準此，上開土地部分之使用價值顯有減少，上訴人抗辯：如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地係屬瑕疵等語，自堪採信。
⑵編號所示之擋土牆係屬土堆，若將之移除仍可使用，此
為上訴人所不否認；而編號⑶所示之畸零地，係因設定前揭地役權所致，且上訴人亦知系爭土地有設定地役權之事實，本即無法有效利用，自尚難認有何滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之情事。
⑶雖系爭契約特約條款於第1條記載：「一般買賣，現況交
地」（見原審卷㈡第16頁），然究其文義及一般土地交易之商業習慣，當係指買賣雙方在「客觀上」所能得知及認識之買賣土地上之現況（如建物、土堆等），不包括買賣標的物面積之減少，乃事屬當然，且符合雙方當事人之真意。再如附圖編號所示之擋土牆及編號⑶所示之畸零地於兩造訂定系爭契約時即已明顯存在，客觀上應為兩造所能得知及認識之買賣土地現況。而系爭契約所附及經雄鷹測量有限公司鑑測之附圖，僅將擋土牆及編號⑶所示之畸零地標示其上（見原審卷㈡第14及15頁），至附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地則付之闕如。故被上訴人執此主張附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地，已經上訴人同意受領，非屬瑕疵云云，尚不足採。上訴人抗辯：附圖編號所示之擋土牆及編號⑶所示之畸零地係買賣瑕疵，應減少價金，亦屬無據。
⑷按不完全給付與物之瑕疵擔保之區別在於，不完全給付為
債務不履行責任，需可歸責於債務人始可成立，而物之瑕疵擔保則不論債務人有無過失，均需負擔此法定責任。查，本件雖無證據足證被上訴人於訂立系爭買賣契約時，明知系爭土地內有如附圖編號⑴及⑵所示之畸零地（附圖編號Ｃ所示道路則為其所知情），惟被上訴人對於系爭土地有物之瑕疵縱無故意或過失，依前所述，仍應依民法第359條負瑕疵擔保責任。又上訴人於兩造訂定系爭買賣契約前後至系爭土地現場看地，由卓合豊介紹土地狀況，僅大致論及土地之範圍，因當時尚未經鑑界，不知系爭土地內有前揭畸零地及道路，係後來經鑑界始知道，則為被上訴人所不否認，且證人卓合豊於原審已具結證稱：「被告（指上訴人）是在請雄鷹公司測量後，知道系爭土地內有畸零地而要求地主就畸零地部分要減半價格。」等語（見原審卷㈡第52頁反面）；又於本院前審審理時證稱：「我沒有提到是在承買範圍內（指在地政機關兩次指界時，其有無跟上訴人提到這條道路﹝指附圖編號Ｃ道路﹞是在承買土地範圍內）。」「是的（指當初地政指界時，因不知附圖編號Ｃ是在承買範圍內，所以畫給上訴人之第14頁簡圖才未顯示這條小路）。」（見本院上字卷第300頁），足徵上訴人於訂約時並不知系爭土地有如附圖編號Ｃ道路、編號⑴及⑵所示之畸零地等瑕疵，且其不知亦非屬重大過失，應堪認定。
⑸又依系爭買賣意願書及系爭契約之約定，上訴人原係同意
以總價28,200,000元購買系爭土地（見原審卷㈠第9頁，原審卷㈡第66頁），則以前揭系爭買賣意願書所載面積（即8.5台分）予以核算，每台分之價格約為3,317,647元；若依系爭契約書所載面積（即8.99台分，8719.08㎡）核算，每台分之價格約為3,136,819元，而每平方公尺之價格約為3,234元；準此，本院參酌系爭契約所約定之面積與系爭土地謄本所載面積相差甚微（僅3平方公尺），自較符合兩造買賣價金之真意，認本件請求減少價金之計價以每台分3,136,819元或每平方公尺3,234元為核算標準，應為適當合理。而系爭土地上如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地，面積共計288平方公尺（85＋187＋16＝288），則減少之土地價值為931,392元（3,234×288＝931,392）。此價值之減少堪認系爭買賣之標的物有減少其通常效用之瑕疵及缺少出賣人保證之品質，應屬物之瑕疵；此瑕疵於系爭買賣契約成立時即已存在，且於出賣人即被上訴人於鑑定移轉所有權點交時，該瑕疵亦仍存在，故上訴人依民法第354條第1項規定，主張被上訴人於系爭土地依同法第373條危險移轉（即交付）時有瑕疵，即屬有據。從而，上訴人以系爭土地上有如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地等瑕疵，得請求減少之買賣價金931,392元，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依買賣契約所生交付價金請求權之法律關係，請求上訴人給付5,768,608元（6,700,000－931,392＝5,768,608；即扣除如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地等瑕疵所減少之買賣價金931,392元），及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月12日起至清償日止（見原審卷㈡第7頁），按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請而為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當之金額而為准免假執行之宣告，核於法並無違誤。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付830,700元本息，未逾上開駁回被上訴人請求（即931,392元本息），此部分之請求為無理由，自應予以駁回附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 陳春長法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上述裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 蔡曉卿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。