臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第21號上 訴 人 涂金鎗訴訟代理人 涂維嘉被 上 訴人 方鳳明訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度重訴字第35號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開請求剔除並改分配表次序7第二順位抵押權，其中如附表所示之利息、違約金之訴部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院104年度司執字第59796號拍賣抵押物強制執行事件，於民國105年1月22日製作之分配表次序7第二順位抵押債權，其中如附表所示之利息、違約金部分，均應予剔除，改分配予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配表期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」、「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，原審法院104年度司執字第59796號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），已由該院民事執行處於民國（下同）105年1月4日製作分配表，定於105年1月25日實行分配，嗣於105年1月22日依臺南市政府稅務局之聲請製作更正分配表（下稱系爭分配表），債務人即上訴人於收受分配表及通知後，於分配期日前之105年1月21日具狀對105年1月4日分配表聲明異議，再於105年1月26日對系爭分配表聲明異議，債權人即被上訴人並具狀對上訴人之異議為反對之陳述。原審法院民事執行處通知上訴人於分配期日起10日內，提出已就異議事項對被上訴人提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，法院將依原分配表實行分配。嗣上訴人旋於105年2月1日提起本件分配表異議之訴，並於同年月2日向原審法院提出其已起訴之證明，業經原審及本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。是上訴人依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於86年5月10日將所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地，及其上同段0000建號即門牌號碼臺南市○區○○○街○○號房屋（下稱系爭房地），設定債權額新台幣（下同）3,000,000元、清償日期86年6月10日、遲延日起以月息3分計算遲延利息及違約金之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣被上訴人行使抵押權，向臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以系爭執行事件聲請拍賣系爭房地。該院製作之系爭分配表，於次序7第二順位抵押權列載被上訴人債權原本3,000,000元，及自86年6月10日起至104年12月28日止，利息按年利率百分之2、違約金按年利率百分之36，依序列計1,113,863元、20,049,534元。被上訴人雖提出上訴人所簽發：票據號碼00000000、發票日86年5月10日、面額3,000,000元、未載到期日之本票1紙（下稱系爭本票），作為消費借貸之擔保及憑證，然被上訴人迄未交付借款，且票據為無因證券，不能逕以系爭本票之存在，推論被上訴人已經交付借款。兩造間既無消費借貸關係，上訴人不得請求借款，自亦無孳息或違約之可能。又縱認被上訴人已交付借款，時效亦已完成，且違約金之利率亦屬過高，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序7第二順位抵押權，其中自86年6月10日起至104年12月28日止按年利率百分之2計算之利息，及自86年6月10日起至104年12月28日止按年利率百分之36計算之違約金，自系爭分配表剔除，改分配予伊之判決（系爭分配表次序7第二順位抵押權就其中本金3,000,000元部分《被上訴人勝訴》，其中利息自86年6月10日起至99年7月6日止部分及違約金超過年利率百分之5部分《被上訴人敗訴》，業已確定，不再贅述，其餘部分上訴人聲明不服，提起上訴，此部分即本院審理範圍）。並於上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開請求剔除並改分配表次序7第二順位抵押權之利息、違約金之訴部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.上廢棄部分，系爭分配表次序7第二順位抵押權，被上訴人自99年7月7日起至104年12月28日止按年利率百分之2計算之利息，及自86年6月10日起至104年12月28日止按年利率百分之5計算之違約金，均應予剔除，並改分配予上訴人。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭抵押權擔保範圍包括原債權、利息及違約金，不論利息、違約金請求權是否已罹於時效，伊均得依民法第145條第1項、第880條之規定，就系爭房地之拍賣價金取償等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
(一)兩造不爭執事實：
1.上訴人於86年5月10日將其所有系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，於86年5月13日完成登記。
2.上訴人於86年5月10日簽發系爭本票1紙予被上訴人收執。
3.被上訴人持系爭本票、系爭房地抵押權設定契約書及他項權利證明書向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院於104年5月5日以104年度司拍字第147號裁定准予拍賣（下稱系爭拍賣抵押物裁定），上訴人未抗告，業已確定。
4.被上訴人於104年7月6日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行，嗣經拍定，該院民事執行處先於105年1月4日作成分配表，因臺南市政府稅務局來函聲請更正，而於105年1月22日更正製作系爭分配表，其中分配次序7「第二順位抵押權，優先，被上訴人即債權人方鳳明債權原本為3,000,000元、利息為1,113,863元、違約金為20,049,534元，受分配金額為6,783,538元（不含執行費35,820元）、不足額為17,379,859元」，上訴人對於二次分配表均有聲明異議。
5.上訴人於系爭拍賣抵押物裁定及系爭執行事件程序中，均未爭執兩造間無消費借貸關係存在，至系爭房地拍定且作成分配表後，始具狀對分配表聲明異議。
6.系爭房地所有權狀正本現由被上訴人持有。
7.上訴人有心肌梗塞、高血壓、腦中風、暈眩、第2型糖尿病、冠狀動脈性心臟病經支架置放術術後等疾病，須長期門診追蹤治療。
8.更審前被上證一之支票7紙為上訴人所簽發（見本院重上卷第87-91頁），被上證二之客票（均含退票理由單）5紙（見本院重上卷第93-101頁）則為上訴人所背書，現均由被上訴人持有中。
9.系爭分配表次序7本金3,000,000元，其借貸返還請求權於101年6月10日罹於消滅時效，惟未逾民法第880條規定之5年除斥期間，仍得行使抵押權，就系爭房屋拍賣取償，應列入分配。
10.系爭分配表次序7其中自86年6月10日起至99年7月6日止按年利率百分之2計算之利息，業經原審判決剔除，被上訴人未提起上訴，此部分業已確定，不在本院審理範圍。
11.系爭分配表次序7其中自86年6月10日起至104年12月28日止，超過按年利率百分之5計算之違約金，業經原審判決剔除，被上訴人未提起上訴，此部分業已確定，不在本院審理範圍。
(二)兩造爭執事實：
1.利息債權⑴上訴人主張系爭分配表次序7關於被上訴人自99年7月7日
起至104年12月28日止，按年利率百分之2計算之利息債權，已因本金債權罹於請求權消滅時效而隨同消滅，有無理由？⑵被上訴人依民法第145條第1項、第880條之規定，主張其
利息債權亦得就抵押物拍賣價金取償，有無理由？
2.違約金債權⑴上訴人主張系爭分配表次序7關於被上訴人自86年6月10日
起至104年12月28日止，按年利率百分之5計算之違約金債權，已因本金債權罹於請求權消滅時效而隨同消滅，有無理由？⑵上訴人主張縱使上開違約金債權未消滅，亦已罹於請求權
消滅時效，被上訴人不得再為請求，有無理由？
3.被上訴人依96年3月28日修正後民法第861條第1項、第880條之規定，主張其違約金債權亦得就抵押物拍賣價金取償，有無理由？
4.上訴人主張系爭分配表次序7關於被上訴人上開利息及違約金債權，除確定部分外，均應剔除，有無理由？
四、得心證之理由
(一)按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文，參照96年3月28日該條項之修正理由「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理。」，內政部嗣於96年7月31日增訂土地登記規則第111條之1，明定「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。」。關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院104年度台上字第251號、98年度台上字第1594號判決、84年台上字第1967號裁判要旨參照）。經查，系爭房地所設定之系爭抵押權，登記日期為86年5月13日，權利人為被上訴人、債務人及設定義務人均為上訴人，擔保債權總金額為3,000,000元，存續期間自86年5月10日至86年6月10日，清償日期為86年6月10日，利息（率）：依照中央銀行放款利率，遲延利息（率）：依照契約約定，違約金：依照契約約定，有系爭房地登記簿謄本、被上訴人持有之他項權利證明書、系爭本票在卷可按（見原審重訴卷一第30-35頁），所擔保之債權本金3,000,000元及債權存續起日，核與被上訴人所持系爭本票之面額及發票日一致，該本金債權應列入分配，業經原審、本院108年度重上字第82號、最高法院107年度台上字第2325號判決確定。次查，系爭房地登記簿及他項權利證明書關於利息與違約金雖僅簡略登載「依照中央銀行放款利率」、「依照契約約定」，然於抵押權設定契約書約定「遲延利息自遲延日起以月息參分計算遲延利息」、「違約金以月息參分計算違約金」，另於聲請登記以外之約定事項欄記載「交付利息日期及方法每滿壹個月付息壹次，利息壹次未付，視為債權全部到期」，有抵押權設定契約書在卷可憑，其上並蓋有兩造之印文（見原審重訴卷一第36-37頁，抵押權設定契約書正本、本票正本則附於原審法院104年度司執字第59796號執行卷《下稱執行卷》，業經本院依職權調卷核閱無訛），則本件關於利息與違約金債權雖僅於登記簿為簡略記載，但已於抵押權設定契約書為約定，揆之前揭說明，該設定契約書既得作為登記簿之附件，所記載該抵押權擔保之本金、利息及違約金債權，均為抵押權效力所及，合先說明。
(二)次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條、第880條分別定有明文。
查系爭抵押權所擔保之借款本金債權，清償日期為86年6月10日，依民法第125條之規定，被上訴人之借款返還請求權雖於101年6月10日罹於時效，惟被上訴人於消滅時效完成後之104年7月6日提出系爭拍賣抵押物裁定向原審法院聲請強制執行，有民事聲請強制執行狀上執行法院收狀戳章可證（見執行卷），未逾5年之除斥期間，依上開規定，系爭抵押權仍未消滅，上訴人仍得行使抵押權，所擔保之範圍，包括已登記之借款本金、利息及違約金在內。
(三)利息債權
1.再按利息債權為從權利，已屆清償期之利息債權，固具有獨立性而有法定請求權時效期間之適用。惟主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文。此從權利包括已屆清償期之遲延利息在內。觀諸該條文立法理由：「權利有主從之別，從權利之時效雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之而消滅，此蓋以從隨主之原則」自明。故債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為本院最新之見解（最高法院107年度台上字第2325號判決、104年度台上字第538號判決、99年度台抗字第561號裁定、99年7月6日99年度第5次民事庭會議決議參照）。
2.兩造於抵押權設定契約書約定清償期為86年6月10日，利息依照中央銀行放款利率，上訴人屆期未清償，上訴人依中央銀行104年12月18日擔保放款融通利率年利率百分之2作為計算基準，向執行法院陳報自86年6月10日起至清償日止，按年利率百分之2計算之利息債權，原審執行法院依辦理強制執行事件應行注意事項第16條第3款以拍賣之全部價金交付法院之日（104年12月28日）視為清償日，將被上訴人自86年6月10日起至104年12月28日止按年利率百分之2計算之利息債權列入次序7第二順位抵押權分配，業經本院核閱執行卷無訛，此項利息債權固未逾抵押權設定契約書之約定範圍，而為抵押權效力所及，惟其中自86年6月10日起至99年7月6日止，按年利率百分之2計算之利息債權，業經判決剔除確定，非本院審理範圍。至其餘之利息債權（即自99年7月7日起至104年12月28日止，按年利率百分之2計算之利息，為本院審理範圍）因被上訴人之借款本金返還請求權至101年6月10日已罹15年之時效期間，且上訴人已為時效抗辯（見原審重訴卷一第5頁反面），揆之前揭說明，該利息債權請求權應隨主債權之本金債權請求權罹於時效而隨同消滅，原審爰引之最高法院97年度台上字第477號判決見解，已因最高法院99年度第5次民事庭會議決議而有所變更，故被上訴人依民法第145條第1項、第880條之規定主張其利息債權仍得就抵押物取償，即無可採。從而，上訴人主張分配表次序7自99年7月7日起至104年12月28日止，按年利率百分之2計算之利息債權，應予剔除，於法有據，應予准許。
(四)違約金債權
1.第按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年度台抗字第55號判決參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台上第807號、51年台上字第19號判決參照）。經查，兩造原約定違約金以月息3分（相當於年利率百分之36）計算，顯逾民法第205條約定利率週年百分之20上限，尚非適當，原審衡酌被上訴人之借款債權早於86年6月10日清償期即已屆至，然被上訴人遲未實行抵押權，致其債權延宕至今，難認全無怠忽之責，並參酌目前社會經濟狀況及一般客觀之事實，認為被上訴人之違約金債權應酌減為以年利率百分之5計算，方屬適當，此部分未據兩造爭執，故本件違約金債權以年利率百分之5作為計算基準。
2.復按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效；違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用；違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用。至於違約金約定「按每百元每日壹角計算，僅係其金額計算方式，非一定期間經過而反覆發生債權（最高法院107年3月7日107年度第3次民事庭會議決議、107年度台上字第6號、106年度台上字第2754號、104年度台上字第79號、98年度台上字第911號判決意旨參照）。準此，違約金債權，於違約事實發生時，即獨立存在，非從權利，亦非定期給付債權，應適用民法第125條之規定，請求權時效期間為15年，故上訴人主張被上訴人之違約金債權請求權，已因本金債權罹於時效而隨同消滅，即無理由。
3.又上訴人於86年6月10日屆清償期未清償，應自翌日起負違約責任，被上訴人於104年7月6日聲請強制執行實行抵押權，兩造對於原審酌減違約金即按年利率百分之5之計算方式並未爭執，上訴人於原審就違約金債權亦提出時效抗辯（見原審重訴卷一第6頁反面），則上訴人就回溯已罹於15年消滅時效之違約金債務自得拒絕給付，從而，上訴人主張被上訴人就超過自89年7月7日起至104年12月28日止，按年利率百分之5計算之違約金債權，應予剔除，不得列入分配，為有理由，自屬有據，逾此範圍部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之利息、違約金，均經記載於登記簿，並於抵押權設定契約書為約定，於申請設定抵押權登記時提出地政機關作為附件，均為抵押權效力所及。系爭抵押權所擔保之本金債權雖罹於消滅時效，惟被上訴人於104年7月6月聲請強制執行實行抵押權，未逾民法第880條所定之5年除斥期間，抵押權並未消滅，所擔保之範圍，包括已登記之借款本金、利息及違約金在內。其中利息債權為從權利，因主債權請求權罹於時效而隨同消滅，另違約金債權，因未履行債務而陸續發生，各個違約金債權係獨立存在，非從權利，亦非定期給付債權，其請求權時效期間為15年，從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將第二順位抵押權，其中如附表所示之利息、違約金部分應予剔除，並改分配予上訴人，為有理由，應予准許。至於未逾如附表所示違約金部分（即自89年7月7日起至104年12月28日止，按年利率百分之5計算之違約金），上訴人請求應予剔除，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法暨所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 林逸梅上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────┐│附表 │├────────────────────────────────────────┤│臺灣臺南地方法院104年度司執字第59796號強制執行事件 ││105年1月22日更正之分配表次序7第二順位抵押權 │├───┬───────────┬────────────────────────┤│ │ │本院108年度上更一字第21號審理範圍 ││項 目│已判決確定應剔除之債權├────────────┬───────────┤│ │ │應剔除之債權 │應列入分配之債權 ││ │ │（即廢棄原審判決部分） │（即上訴駁回部分） │├───┼───────────┼────────────┼───────────┤│ │自86年6月10日起至99年7│自99年7月7日起至104年12 │ ││利 息│月6日止，按年利率百分 │月28日止，按年利率百分之│ ││ │之2計算之利息。 │2計算之利息。 │ │├───┼───────────┼────────────┼───────────┤│ │自86年6月10日起至104年│自86年6月10日起至89年7月│自89年7月7日起至104年 ││違約金│12月28日止，超過年利率│6日止，按年利率百分之5計│12月28日止，按年利率百││ │百分之5計算之違約金。 │算之違約金。 │分之5計算之違約金。 │└───┴───────────┴────────────┴───────────┘