臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第5號上 訴 人 江靖哲訴訟代理人 林媗琪律師複代理 人 李汶宜律師被上訴 人 祭祀公業江春分法定代理人 江承宗訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1198號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業江春分（下稱系爭公業）早於清朝光緒年間即已設立，且為鬮分制之祭祀公業，其派下第一代為江清、江陣等2人，第二代為江武成、江察、江定、江榮等4人，其中江武成為其曾祖父，江武成之子江以忠為其祖父，江以忠之子江井為其父親，其為江武成之男系子孫，為被上訴人之派下員，被上訴人之派下員名冊未將其列入，爰依祭祀公業條例第17條規定提起本件訴訟。原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭公業之派下權存在。
二、被上訴人辯以：系爭公業於大正11年即民國（以下未特別標示年號均指民國）11年12月4日成立迄今，派下員總人數僅登記122人，因年代久遠，部分派下員已死亡或因謀生遷移，因此失去聯絡，無法召集全員祭祀公業大會，伊管理委員會目前已決議辦理派下員普查，以利將來祭祀公業大會之召集暨祭祀公業章程或規約之修訂，於系爭公業辦理普查期間，經核對相關戶籍資料後，對於上訴人主張上訴人為江春分公之後代暨上訴人對於系爭公業具有派下員資格之事實，並不爭執等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭公業之派下，第一代有江清、江陣等2人，第二代有江武成（即江輝池）、江察、江定、江榮等4人。
⒉上訴人之父為江井，江井為江以忠（即江慈，江以忠育有江百川、江井、江郡、江可等4子）之子、江武成之孫。
⒊日據時期之楠梓仙溪西里鹿陶洋庄（下稱鹿陶洋庄）第00番
、00番、00番、00番等土地（下合稱鹿陶洋庄00番等4筆土地），於明治39年間登記為亡江春分所有（甲區，番號順位壹番，以下同），嗣於大正3年10月3日移轉登記為江氏田所有（貳番）、大正6年12月10日移轉登記為江永琦所有（參番）、大正7年4月移轉登記為江李氏爰所有（四番）、大正9年12月11日移轉登記為江秋琳所有（五番），大正11年12月4日，因「執行力アル判決」抹消上開移轉登記（六番、七番、八番、九番），名義更正為「公業江春分」所有（附記壹號），同日選任管理人「江百川、江潤、江萬全、江牽」。
⒋上揭土地於光緒26年10月5日設定典權人江以忠（乙區，順
位番號壹番，以下同），大正5年移轉典權予江百川、江井、江郡、江可（壹番附記）。大正9年12月11日設定胎權人為坂本嘉吉（貳番），大正11年12月4日因「執行力アル判決」抹消上開移轉登記，即塗銷上開胎權登記（參番）及典權設定（四番）。
⒌坐落楠梓仙溪西里茄拔庄000番-1土地，於明治40年11月1日
登記業主亡江春分，管理人江寅，另土地沿革記載，明治37年7月1日分割本番之2、之3，業主氏名記載系爭公業，管理人江寅，大正11年12月4日辦理管理人變更登記，氏名江百川、江潤、江萬全、江牽。嗣於重測後，000番-1變更為000地號土地、000番之3變更為000地號土地。
⒍臺南市楠西區公所104年12月29日所民字第1040887917號函
送系爭公業之登記資料，系爭公業之派下員，79年4月19日有江保池、江長昌、江天號、江拱南、江洪基等5人，88年8月11日有江保池、江長昌、江天號、江拱南、江文正等5人（申報人為江琴台），97年8月30日有江保池、江長昌、江天號、江文正、江琴劍、江承宗等6人（申報人為江保池）。
⒎日據時期楠西段000-6地號土地前為000-1地號土地，於昭和
14年11月25日分為000-5、000-6地號土地，所有權人登記為系爭公業，管理人江百川、江潤、江萬全、江牽，82年4月18日重測○○○鄉○○段○○○○號土地，83年1月4日分割000-1至000-8地號土地，其中000-3、000-4、000-5地號土地現仍登記所有權人系爭公業。
⒏上訴人為江春分之後代，且對於系爭公業具有派下員資格。
㈡爭執之事項：上訴人主張就系爭公業有派下權，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。祭祀公業條例第4條第1項、第17條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。台灣地區清初移民各聚落多有權益爭執，各宗族糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資，以在大陸之太祖為享祀人，設立祭祀公業，藉以鞏固自衛並有精神中心。此設立年代咸已久遠，人物變遷，設立之初資料每難以查考，當事人爭訟時常缺乏原始書據足資證明，致祭祀公業之設立方式或設立人究何未明，於派下員身分之舉證不易，如嚴守該法條本文前段之證據法則，自有失公平。故應依行為之時期背景，斟酌同法條但書之規定，審酌兩造各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨而為認定。又參與設立祭祀公業，不以享祀人之後裔為限；派下權人則僅以設立人及得享有派下權之繼承人為限（最高法院103年度台上字第2725號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張：系爭公業早於清朝光緒年間即已設立，派下第
一代為江清、江陣等2人，第二代為江武成、江察、江定、江榮等4人，其為江武成之男系子孫，為系爭公業之派下員等語；對此被上訴人辯稱：系爭公業是因江春分留下之祖產在日據時期被人家侵占，江家祖先於日據時代為確保祖產，在玉井、楠西姓江的人共120幾位共同出錢打官司，日據時代法院判決勝訴，系爭公業係於大正11年12月4日成立迄今，派下員總人數僅登記122人，因年代久遠，部分派下員已死亡或因謀生遷移，失去聯絡等語。查：
⒈日據時期之鹿陶洋庄00番等4筆土地於明治39年間登記為亡
江春分所有（壹番），此後陸續移轉登記為江氏田、江永琦、江李氏爰、江秋琳所有，其登記日期、番號順位如不爭執事項⒊，嗣於大正11年12月4日，因「執行力アル判決」抹消上開移轉登記，登記番位為六番、七番、八番、九番，名義更正為「公業江春分」所有，同日選任管理人「江百川、江潤、江萬全、江牽」，此為兩造所不爭執（不爭執事項⒊）；而被上訴人既稱：前開鹿陶洋庄00番等4筆土地原為江春分所有，因遭人所占，而由玉井、楠西江姓族人出資訴訟，判決勝訴後由江春分子孫120餘人將討回土地登記為系爭公業所有，於大正11年12月4日成立系爭公業等語。依被上訴人所辯，系爭公業之子孫須出資訴訟始為派下員，江春分之繼承人與系爭公業派下員非完全一致，既如此，則原屬江春分所有而為他人侵占之土地，於判決勝訴後為塗銷登記，應回復登記為江春分所有，縱江春分死亡，仍應登記為江春分之繼承人取得，此與鹿陶洋庄00番等4筆土地於大正11年12月4日依判決抹消江氏田、江永琦、江李氏爰、江秋琳之移轉登記後，於當日以錯誤為由登記為系爭公業所有之事實，顯然有所出入。
⒉被上訴人又辯稱：玉井、楠西江姓後代120餘人出資提起訴
訟，始由日據時代法院判決塗銷江氏田、江永琦、江李氏爰、江秋琳等人所有權登記後，回復為亡江春分名義所有，嗣江姓後代120餘人等，在大正11年12月4日持法院確定判決向地政機關辦理土地登記簿更名登記為「公業江春分」，並同時選任江百川、江潤、江萬全、江牽4人為系爭公業管理人之登記各情。惟參鹿陶洋庄土地於登記所有人為「亡江春分」，於大正11年12月4日為名義更正，原因為錯誤，氏名公業江春分（一審卷第158頁、161頁、166頁、171頁）；而該土地既以錯誤為原因名義更正為公業江春分，顯係認定鹿陶洋庄00番等4筆土地原應登記為公業江春分，此又與被上訴人所辯系爭公業於日據時代判決勝訴，以打官司剩餘的錢共同建祠堂祭祀祖先之事實有所矛盾。
⒊又上訴人主張被上訴人曾於80年3月21日製作組織手冊記載
公業派下員，此據提出派下員名冊附卷供參（一審卷第99-105頁）；而被上訴人就該派下員名冊係於80年3月21日製作系爭公業組織手冊時所印一情，亦不爭執（本院卷第217頁）；該手冊既係嗣後所製，且被上訴人除前開組織手冊外，無其他證據足供認定被上訴人派下員確實人數，則該組織手冊與系爭公業設立人之子嗣是否完全相符，即非無疑；再依臺南市楠西區公所104年12月29日所民字第1040887917號函附之系爭公業之登記資料，系爭公業之派下員，79年4月19日有江保池、江長昌、江天號、江拱南、江洪基等5人，88年8月11日有江保池、江長昌、江天號、江拱南、江文正等5人（申報人為江琴台），97年8月30日有江保池、江長昌、江天號、江文正、江琴劍、江承宗等6人（申報人為江保池），為兩造不爭執（不爭執事項⒍）；依被上訴人所述，系爭公業係由120餘人出資訴訟而成立，然於歷次陳報時均僅列5-6人為派下員，亦與被上訴人之主張不符，由此益見被上訴人於編製派下員名冊時，並未依實製作。被上訴人雖又辯稱：當時為請領徵收款項所以便宜行事，目前實際運作的派下員為122人等語；然被上訴人自承徵收時為79年，若其當時確係為領徵收款而便宜行事，嗣後在88年、97年陳報時殊無仍僅分別陳報5人及6人之理，故被上訴人之主張，自有可疑；而從被上訴人一方面主張系爭公業當初係由120餘人集資起訴並於判決勝訴後成立系爭公業成為派下員，復於歷次陳報時僅列5-6人為派下員之事實觀之，即知被上訴人於申報系爭公業派下員時，顯未依事實之設立人及繼承派下員資格之子嗣以認定派下權之有無。
⒋參以被上訴人主張系爭公業係於大正11年12月4日設立，迄
今未逾百年，距前述臺南市楠西區公所函覆之系爭公業最初申報派下員名冊即79年4月19日更僅67年，年代尚非久遠致人物全非，難以查考；加以被上訴人所述設立之時，正值日據時期，戶籍、土地登記制度漸臻完善，此從鹿陶洋庄第00番等4筆土地關於土地所有人、移轉登記、抹消登記、更正登記等歷次登記逐一載明，即可得證；復參以被上訴人主張系爭公業係由120餘人共同集資提起訴訟，取回財產後用訴訟剩餘財產共同建祠堂祭祀祖先並設立系爭公業等語（上字卷第73-74頁、本院卷第214頁）；可見依被上訴人主張，系爭公業設立人達120餘人，人數眾多，更不可能無任何設立資料可憑。惟被上訴人就系爭公業之設立資料，坦承自大正11年祭祀公業設立時至80年間完全找不到任何資料，亦有違常理。
⒌復參考上訴人另提出協議書1份為證，該協議書部分文字因
遭遮蔽難以辯識，然從協議書首頁記載：「上協議鬮書字人竹圍庄六拾九番地長房江百川ＯＯＯ【關於遭遮擋呈空白之文字以Ｏ字表示，以下均同】江郡四房江可等竊謂兄弟同居乃家庭ＯＯＯ現未分割，箕裘分理亦紹述之良圖第以生齒日繁諸ＯＯＯ思分爨之計爰是兄弟協議邀請親族ＯＯＯ從祖先遺置土地產業家屋中為祭祀共同基Ｏ業及長孫應得基本業其餘ＯＯ家屋物品作四分均配當於祖先ＯＯ憑鬮拈定日後各宜就鬮執掌勿爭」（一審卷第177頁）、「鹿陶洋庄建００番地０甲參九六０」、「仝庄畑五壹番地壹弍八七五０」、「仝庄畑五七番地０壹五七０」、「仝庄田五八番地壹五九０五」、「批明以上公業中，有鹿田陶洋庄土名下煙田畑四笔係典受江春分公之業，該派下或找或贖，謹緩未定此租Ｏ不Ｏ輪收，恐有不均，宜自大正八年度起，以後租稅收存為四大房共同基本金其餘Ｏ租稅自大正八年度起照四大房序次輪收，週而復始」、所載日期則為大正8年7月14日，其後復載江以忠派下長房江百川、次房江井、三房江郡、四房江可（一審卷第177頁、179頁、184頁）；而被上訴人就上開協議書之真正並不爭執（本院卷第220頁）。參照協議書所載鹿陶洋庄00番、00番、00番、00番地之面積，與上訴人所提上開4筆土地之日據時期土地登記簿所載面積相符，可信協議書所載鹿陶洋庄00番等4筆土地，確係登記予系爭公業名下之鹿陶洋庄00番等4筆土地。而協議書之簽訂者包括江百川、江井、江郡、江可等4房，並係就嗣後登記為系爭公業名下之鹿陶洋庄00番等4筆土地及其他土地之管理為協議，甚且協議書明白記載公業、典受江春分公之業、派下等語詞，復對照該協議書係立於大正8年，時間早於被上訴人主張系爭公業成立之大正11年，除可證被上訴人所主張之系爭公業成立時間為不可採，再從該協議書所載江以忠之4名兒子均參與協議書之訂立，亦可見當時江百川、江井、江郡、江可主觀上認定渠等均為系爭公業之派下。而上訴人為江井之子、江以忠之孫（不爭執事項⒉），對照系爭公業於79年4月19日陳報之派下員名冊將江百川之孫江洪基、江可之子江拱南列為派下員（一審卷第119頁、119頁反面）；88年8月11日陳報之派下員名冊將江百川之曾孫江文正、江可之子江拱南列為派下員（一審卷第118頁、118頁反面）；及97年1月30日所列之派下員名冊，將江百川之曾孫江文正、江可之孫江琴劍列為派下員（一審卷第117頁、117頁反面）；是江百川、江可為系爭公業之派下員，顯為被上訴人歷次陳報時所肯認，則上訴人之父江井與江百川、江可既為兄弟，於協議書簽訂時共同參與而無排除江井派下員之資格，以此，江井有派下員資格，自可認定；則於江井死亡後，上訴人為江井之男系子孫，其因繼承而取得系爭公業派下員之身分，自可採認。
⒍據上所述，被上訴人所辯系爭公業係於江春分所遺留之鹿陶
洋庄00番等4筆土地於日據時期遭他人侵占，經玉井、楠西地區之江春分子孫120餘人集資提起訴訟，經法院判決勝訴，江春分子孫120餘人將討回之土地登記為系爭公業所有，以成立系爭公業等情，不足採信，此外，被上訴人就系爭公業因其設立方式，致同為江武成之子嗣，其中江洪基、江拱南、江琴劍、江文正等人為派下員，而上訴人則非派下員一事，並無具體證據為憑，足認上訴人主張其為系爭公業派下員，自非無據；加以被上訴人嗣就上訴人為江春分之後代，且對於系爭公業具有派下員資格之事實，已不爭執（本院卷第237頁），以此，上訴人主張其為系爭公業派下員，應可認定。
五、綜上所述，上訴人為祭祀公業江春分之派下員，既可採認，從而，上訴人依祭祀公業條例第17條規定，請求確認其對祭祀公業江春分之派下權存在，即屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，而被上訴人嗣後就伊所為之抗辯，除108年8月14日準備書狀三之部分外，其餘於一審、二審及上訴最高法院時之抗辯均不再引用（本院卷第254頁），對被上訴人於前開準備書狀三以外之抗辯及所用之證據，爰不一一論述；又上訴人其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，亦不足以影響本判決之結果，亦不逐一論列，均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。