臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第160號上 訴 人 郭 秀 慧訴訟代理人 江 信 賢 律師
蔡 麗 珠 律師蘇 榕 芝 律師林 湘 清 律師被上 訴人 王 昭 興訴訟代理人 鍾 旺 良 律師
蔡 弘 琳 律師蔡 進 欽 律師蘇 正 信 律師被上 訴人 莊 志 明上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年04月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1310號），提起上訴，本院於109年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人莊志明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人於原審法院起訴主張：
一、坐落臺南市○區○○段 ○○○○號即門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）為其所有， 嗣其夫即被上訴人莊志明於民國（下同）98年6月4日設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人王昭興，資為自98年06月起累計積欠被上訴人王昭興貨款債務新台幣（下同）300萬元內之擔保。被上訴人莊志明至98年6月間已積欠被上訴人王昭興共計300萬元貨款（ 下稱系爭貨款）債務，而系爭抵押權已於104年5月26日確定，故系爭抵押權所擔保者為系爭貨款債務及104年5月26日前被上訴人莊志明對被上訴人王昭興所負之全部債務。
二、被上訴人王昭興自99年農曆07月12日開始，除單期貨款外，於每期記帳單上記載5萬元及利息1萬元，要求被上訴人莊志明分期清償系爭貨款；被上訴人莊志明亦於同年11月6日、12月15日分別開立票面金額187,000元、20萬元之支票，以清償該期貨款及系爭債務，其後每月陸續以現金及開具支票方式還款6萬元。又被上訴人莊志明亦早於99年1月5日至105年05月31日期間，開立支票與被上訴人王昭興清償債務，是迄今系爭貨款債務已清償完畢。
三、被上訴人王昭興所開立第1期帳單為99年農曆7月，依時序推算，第51期帳單時間應為104年農曆3月，而系爭抵押權確定日期為104年5月26日（即農曆104年4月9日），故104年5月26日最後一筆帳單應為第51期帳單； 第51期帳單雖有加計前期帳單金額451,475元、 第53期帳單亦有加計「前欠」字樣，然第57期帳單並未加計任何金額，應認第53期以前之所有貨款債務業已清償。又被上訴人莊志明每月均開立支票予被上訴人王昭興用以清償債務，自99年農曆11月6日（即99年12月15日）開立支票清償第1期帳單款項開始，至105年5月31日止，合計至少已給付22,832,100元（未加計102年2月至11月部分）予被上訴人王昭興，明顯被上訴人王昭興交予被上訴人莊志明之帳單均有經莊志明清償，即系爭抵押債權擔保之債務已全數清償。
四、被上訴人間買賣交易標的之金額不低，被上訴人王昭興不可能任由莊志明積欠數月甚至數年之債務，此觀被上訴人王昭興於帳單上加計積欠金額可明；又系爭抵押權於104年5月即確定， 被上訴人王昭興卻遲至107年始聲請強制執行，可證莊志明早已清償債務。被上訴人莊志明基於商誼及渠等間長期往來之信賴關係，相信王昭興會自行撕毀系爭貨款債務所簽發之如附件（原審卷第77至91頁）所示本票，詎料被上訴人王昭興不僅未撕毀該等本票，竟將之持以主張權利，並向原審法院提起107年度司執字第62074號抵押物拍賣之強制執行程序（下稱系爭執行程序），請求拍賣系爭房屋，顯無誠信可言。
五、依上， 爰依民法第767條第1項及強制執行法第14條第2項規定之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠確認系爭抵押權債權不存在；㈡被上訴人王昭興應塗銷系爭抵押權登記、㈢系爭執行程序應予撤銷（原審為上訴人敗訴之判決，故其對之不服而提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡其餘如上揭起訴聲明所示）。
貳、被上訴人等部分：
一、被上訴人王昭興則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
㈠上訴人郭秀慧起訴係請求確認被上訴人王昭興與莊志明間就
其所有系爭房屋設定系爭抵押權擔保之債權不存在，惟其已提出本票45紙、抵押權設定交易借貸清償契約書（下稱系爭清償契約書）、抵押權設定契約書等用以證明系爭抵押權存在之事實，復為上訴人所不爭執；準此，應認其已就系爭抵押債權存在之事實為相當之證明。上訴人既另主張系爭抵押債權業經全數清償完畢，依舉證責任之分配，自應由上訴人就系爭抵押債權確因清償而不存在之有利於己事實，負舉證之責，並為原判決所是認，乃上訴人未明，妄謂原判決就舉證責任分配違誤云云，自無足取。
㈡上訴人雖提出上載：「每月還50000共還61期×50000共還30
5,0000」紙條，惟61期中共有14期帳單因未提出而無法核對，金額究為若干，尚有未明；若暫以帳單平均金額46萬元計算上開缺漏部分（即：22,129,451÷48＝46），金額即達644萬元， 則被上訴人莊志明給付之款項顯不足清償全部債務，上訴人逕以簽發兌領支票金額已逾部分帳單之總金額，主張已清償全部債務，亦屬無據。
㈢上訴人復以王昭興歷來交付予莊志明之帳單中有多紙記載：
「前共欠」、「前欠」、「前」等語，認王昭興於結算貨款時，若莊志明前尚有債務未償，即會加計當期款項，一併向莊志明請求，依帳單所示莊志明至104年5月26日時已清償全部債務完畢云云；惟被上訴人等間往來對帳方式，原則上係由王昭興按月（農曆）提出上月帳單交予莊志明會帳，待會帳無誤後，莊志明再依其資金寬裕與否，交付由訴外人莊雅惠簽發之全部或一部金額，到期日（發票日）為2至3個後月不等之遠期支票用以清償。準此，上訴人逕以王昭興交付之帳單內容，率爾認定莊志明已如數清償，要無足取。
㈣依王昭興與莊志明夫妻及其親友於107年8月14日協商錄音譯
文，莊志明始終無爭執尚積欠王昭興300萬元債務乙事，即協商內容反著重於應如何清償系爭抵押債務，此由莊志明一再要求王昭興先行塗銷系爭抵押權，以便其以系爭房屋再向他人貸款用以清償向王昭興所借之款項，而王昭興則要求莊志明先向他人貸款，並返還系爭（貨）借款後，始同意塗銷系爭抵押權，顯見莊志明自知當時確實仍積欠王昭興300萬元債務尚未清償。至上訴人另主張譯文內容中，莊志明曾質疑：「之前我5萬給你，你票都沒有拿來給我，想說大家都認識的。」然王昭興隨即回稱：「你有5萬給我，但是都和新貨款在一起，你帳差我那麼多，我怎麼把票拿給你‧‧都和新貨款在一起，一直累積下來。」益徵王昭興並未曾承認莊志明所給付之款項係用以清償系爭貨款債權或系爭抵押債權，要屬無疑。上訴人未通觀全部譯文，斷章取義，妄謂莊志明已清償全部債務云云，實無足取。
㈤衡情，苟如上訴人所述， 莊志明已於105年12月前即全數清
償完畢，何以未要求王昭興塗銷系爭抵押權登記，至此堪認，上訴人所述要與事理不符，殊難採信。
㈥依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人莊志明未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人莊志明與被上訴人王昭興間長年有買賣海產貨品之生意往來， 莊志明因截至95年7月20日為止，仍積欠王昭興貨款270萬元未清償，曾簽發45張發票日期均為95年7月20日，票面金額（44張為5萬元、 1張為50萬元）共計270萬元之本票予王昭興，用以分期清償積欠之貨款。
二、因被上訴人莊志明截至98年6月間止已累計積欠王昭興300萬元貨款債務未能清償，上訴人即莊志明之妻遂於98年6月4日（登記日期）提供系爭房屋，為莊志明設定系爭抵押權予王昭興以作為擔保。系爭抵押權登記事項記載擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款契約。」擔保債權確定期日記載：「民國104年5月26日」。
三、被上訴人等於98年7月3日共同簽訂「抵押設定交易借貸清償契約書」，約定略以：雙方同意將被上訴人莊志明積欠王昭興之系爭貨款債務性質轉為借款，並設定系爭抵押權登記，且約定被上訴人莊志明自約定日起 3年共計36個月期間，每月先清償利息1萬元，而暫不還本金， 3年後開始每月清償5萬元，每年償還本金50萬元，屆滿清償完畢時，由被上訴人王昭興出具塗銷同意書辦理系爭抵押權塗銷登記等語（見原審卷第93至94頁）。
四、被上訴人王昭興就系爭房屋向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，經原審法院以107年度司拍字第033號裁定准予拍賣；嗣上訴人雖對該裁定提起抗告，仍經原審法院以107年抗字第051號裁定駁回其抗告確定；後被上訴人王昭興持該確定裁定為執行名義，向原審法院民事執行處聲請對系爭房屋為強制執行，期間經原審法院於107年7月12日查封系爭房屋在案，故上訴人就此聲請停止執行，並經原審法院以107年聲字第177號裁定，命於上訴人供擔保606,667元後， 應暫予停止系爭執行程序。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件貨款債務是否已因清償而消滅？上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法是否有據？
二、上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人王昭興塗銷系爭抵押權登記，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行程序，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則， 更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號裁判參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。另當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。
二、兩造爭執事項部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號、 104年度台上字第1355號裁判參照）。本件上訴人起訴係主張被上訴人王昭興就上訴人所有之系爭房屋，設定如附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被上訴人王昭興所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，本院衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去之，則揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。再者，本件上訴人係起訴請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之系爭貨款（借款）債權不存在，已如前述，核其法律性質厥為消極確認之訴，而被上訴人王昭興對此既加以爭執否認，自應由其就系爭抵押債權存在之事實先負舉證之責，併予敘明。
㈡查被上訴人莊志明前與被上訴人王昭興間長年即有買賣海產
貨品之生意往來，嗣莊志明因截至95年07月20日為止，仍積欠王昭興貨款270萬元未清償， 曾簽發45張發票日期均為95年7月20日，票面金額共計270萬元（44張為5萬元、1張為50萬元）之本票予王昭興，用以分期（期間自96年3月1日至99年12月1日）清償積欠之前揭貨款；後因莊志明截至98年6月間止， 已累計積欠王昭興300萬元貨款債務未能清償，是上訴人遂於98年6月4日（登記日期）提供系爭房屋，為被上訴人莊志明設定系爭抵押權予王昭興以作為清償前揭貨款債務之擔保；而系爭抵押權登記事項記載擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款契約。」擔保債權確定期日則記載：「民國104年5月26日。」並約定有其他擔保範圍等情，已為兩造所不爭執，並有建物登記第二類謄本、他項權利證明書及本票影本等在卷可憑（見原審卷第21至25、77至91頁），自堪信為真實。準此，本件系爭抵押權所擔保之債權，於系爭抵押權設定登記時應確實已經存在，且系爭抵押債權擔保之範圍已經確定為被上訴人王昭興對莊志明於104年5月26日以前所衍生（即現在﹝包含過去所負現在尚未清償﹞及將來所負之債務）共計300萬元內之所有債權， 而非僅限於系爭貨款債權，應堪認定。
㈢次查被上訴人王昭興與莊志明曾於98年7月3日共同簽訂系爭
清償契約書，並約定：雙方同意將被上訴人莊志明積欠王昭興之系爭貨款債務性質轉為借款，並設定系爭抵押權登記，且被上訴人莊志明自約定日起 3年共計36個月期間，每月先清償利息1萬元，而暫不還本金， 3年後開始每月清償本金5萬元，每年償還本金50萬元，屆滿清償完畢時，由被上訴人王昭興出具塗銷抵押權同意書以辦理系爭抵押權之塗銷登記等語（見原審卷第93至94頁），亦為兩造所不爭執；是本件被上訴人等間就系爭貨款債權部分相關之分期清償期日、每期應給付金額、應清償之積欠金額項目（本金或利息）等，應已有明確之合意約定；是依此推斷，本院認系爭貨款債權金額即300萬元， 亦應係經被上訴人等間確切執據互核會算後，認已無疑義而互為同意者，亦堪認定。
㈣次按當事人聲明之證據，就其提出之證據資料，得據以為有
利或不利於他造或共同訴訟人事實之認定者，依證據共通原則，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎，並在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院99年度台上字第0587號裁判參照）。本件依被上訴人等與親友、妻子於107年8月14日之協商錄音譯文（見原審卷第241至259頁），顯示雙方言談間始終均未爭執被上訴人王昭興確有積欠 300萬元債務乙情，而是著重於討論協商包括系爭貨款在內之債務究應以何種方式清償，即被上訴人莊志明一方希望王昭興能先將系爭抵押權予以塗銷，以便利上訴人能將系爭房屋再持向金融機構或他人貸款，以清償積欠之前揭300萬債務； 而王昭興一方則要求莊志明先向銀行或他人貸款， 將300萬元清償後，始同意塗銷系爭抵押權登記等情；則參諸前揭說明，顯見被上訴人王昭興辯稱： 莊志明當時確實仍積欠其300萬元債務仍未清償乙情，尚非無據，應堪信為真實。
㈤至上訴人雖主張王昭興就前揭系爭貨款債務已陸續依約清償
，總計清償金額約24,385,100元， 已超過300萬元，故系爭抵押債權已因清償完畢而不存在；又王昭興於每月帳單上之結算數字，有時記載「前共欠」、「前欠」、「前」，有時僅記載數字，可推論雙方每月均有會算全部之債權債務，僅記載數字時即可證明莊志明已經無積欠貨款等語，並提出帳單資料表、99年至105年每月記帳單、99年至105年實用支票日曆簿、支票存根及票據支付明細表等影本為證（見原審卷第235至239、261至341、369至377、379至531、533至549頁）。惟此已為被上訴人王昭興所堅決否認，且查：
⒈經本院核閱上訴人所提出之前揭帳單資料表等文書所載，並
參諸京城商業銀行股份有限公司安南分行107年9月18日函附之莊雅惠支票帳戶於98年至105年往來明細（ 客戶存提記錄單）內容（見原審卷第097至166頁），固可證明被上訴人莊志明自99年1月起至105年止之期間，曾陸續交付以莊雅惠為發票人之支票予被上訴人王昭興，金額共計24,385,100元乙情；惟如前所述，若依系爭清償契約書所約定之清償方式，被上訴人莊志明應自98年7月03日起每月給付利息1萬元，惟前揭帳單資料表所載均為99年7月12日以後之支付情形， 至上訴人製作之票據支付明細表，亦記載係自99年1月5日起始交付前揭支票予王昭興，而上訴人就此約定利息部分是否已按月清償乙情，迄未提出確切證據以實其說；是上訴人主張莊志明均有依約按期清償系爭貨款乙情，已顯有疑義。又99年至105年每月記帳單， 固為被上訴人王昭興所交付，惟經本院核閱結果，其中大部分估價單上僅有標明「月及日」，並無「年度」之表示，甚至有者並無記載期日，另金額係載明多筆海產貨款、借貸之金額，如：「9/21大1600」、「借3000」、「4/10樂5120」、「-200000現金」、「10000元三杯」、「支票利息補1000」、 「借12000」、「借5000」、「借2000」、「7月31日241000」、「8月31、20萬」「9月3
0、30萬」等， 究其計算方式實極為簡略併雜亂無序，僅泛載清償或尚積欠之金額，並未具體表明有關係何時之債務、債務內容（如購買何物品、數量、單價等）、清償者係何時之債務等重要內容，且前、後期所記載尚積欠債務之金額竟不一致；是在無積極證據足資證明確與事實相符前，自尚不能遽採為有利上訴人之認定。再者，被上訴人莊志明於原審審理時（107年10月08日）已自承與被上訴人王昭興間迄106年間都有海產買賣交易，去年另有新積欠王昭興貨款等語無訛在卷（見原審卷第182至183頁）；再參諸該記帳單（估價單）所示，除標示「期別」及各式水產漁貨明細外，同時另記載：「本金50,000」、「利息10,000」、「大」、「樂」、「香港」（指大家樂簽賭）、「借」（指莊志明之借款）、「代同事」（指莊志明承擔員工債務）等文字，而上訴人對此等記載及所代表之本意亦未加以否認，足認被上訴人等間之交易往來， 除系爭貨款債務（抵押借款）300萬元外，應尚包括渠等間歷年來各種水產漁貨買賣款項、賭資、借貸及其員工借貸等債務，應較為接近真實而可採。準此，再參諸上訴人提出之票據支付明細表所載，其中101年8月15日、金額為20萬元之第0000000號及101年10月01日、面額為25萬元之第0000000號等支票，乃係被上訴人莊志明為清償於101年5月30日、 101年7月31日分別積欠訴外人王進忠之借款債務所使用，有被上訴人王昭興提出之臺灣中小企業銀行匯款申請書、存摺節本、計算明細表及代收票據明細表影本附卷可證（見原審卷第565至575頁）以察；益徵被上訴人等間除存在系爭貨款債務外，且尚有其他原因之款項往來，確堪認定並較為接近事實而可採信。是有關被上訴人莊志明交予王昭興之前開支票款項，是否全部用於清償系爭抵押債權所擔保之債務，顯已有疑義。自尚不能僅憑前揭帳單資料表（估價單）、票據支付明細表及支票存根等所載，即遽採為莊志明已清償積欠之系爭貨款債務的論據。
⒉又依上訴人提出之帳單資料表所載（見原審卷第235至239頁
），並無第2至3、6至9、16至20、23、52、61等期之記載，且非均按期記載利息，同時前、後月（期）會算之總金額互不一致，主張已給付與尚積欠總金額，則與「含貨款合計」欄所載金額未合，又結算金額亦與被上訴人莊志明給付支票之票款金額不符；另由莊志明以前揭支票支付積欠系爭貨款債務部分，僅有4次（即第1、12、34及48期），總金額為2,844,000元， 惟並無經渠等會算之帳單資料表以供核對，且未達系爭貨款債務之全額；若再持之與帳單資料（估價單）互為勾稽比對，則並無相同之記載，且參諸被上訴人等與親友、妻子於107年8月14日之協商錄音譯文，上訴人及被上訴人莊志明對被上訴人王昭興所陳：「 ‧‧我說他有1個月還我5萬，但都被‧‧我也沒有看到錢，比如1個月向我買30萬的海產，還我5萬，利息36萬， 根本也只是還我那些利息而已，‧‧我也是再加到下個月，你自己看看是不是這樣。」「你（指莊志明）有5萬給我，但是都和新貨款再（ 應為加）一起，你帳差我那麼多，我怎麼把票拿給你，對不對？」（見原審卷第0257頁），並未加以爭執及立即否認以察；堪認前揭帳單資料表等所載之結算金額，應有包含被上訴人間其他部分之債權債務款項，即並非單純就系爭貨款債務所為之會算總額；而依系爭抵押權前揭登記事項擔保債權種類及範圍載，應包括此其他部分之債權債務款項；另者，若系爭貨款債務確已清償完畢，則上訴人或被上訴人莊志明為確保其權益併避免將來再茲生清償與否糾葛之風險，理應要求被上訴人王昭興將交付抵債之本票返還、撕燬，或要求出具清償證明以為保全方是，惟渠等竟捨此而未如斯為之，顯已與一般事理及經驗法則有違。依此，僅憑前揭記帳單所載，自尚不足以證明被上訴人莊志明於此段期間給付與王昭興之款項確有清償全部系爭貨款之情事。至被上訴人莊志明於前揭譯文中雖曾表示：「 之前我5萬給你，你票都沒有拿來給我，想說大家都認識的。」然被上訴人王昭興立即回稱：「你有5萬給我，但是都和新貨款在一起， 你帳差我那麼多，我怎麼把票拿給你，對不對？ 有，你們有5萬給我？都和新貨款在一起，一直累積下來。」（見原審卷第0257頁）；而此則益徵被上訴人王昭興並未曾承認莊志明所給付之款項僅係用以清償系爭貨款債權乙事。是被上訴人王昭興抗辯：莊志明雖有陸續給付款項，但截至104年5月26日為止仍有至少300萬元債務未清償等語，即非不可採信。
⒊被上訴人王昭興與莊志明間有關渠等生意往來貨款等之對帳
及清償方式，原則上係由王昭興按月於每月（農曆）提出上月帳單交予莊志明進行會算結帳，待會帳核算無誤後，莊志明再依其資金是否寬裕之情況，交付以莊雅慧為發票人之全部或一部金額、到期日（發票日）為2至3個月不等之遠期支票，以資為清償，已據被上訴人王昭興於本院具狀陳述在卷，且為上訴人所不否認；是上訴人以票據支付明細表（見原審卷第369至377頁）據為莊志明已如數清償系爭貨款債務之證據，容已有未實。再者，如前所述，系爭貨款債務金額為300萬元，若每月清償5萬元，應於第60期時即已全部清償完畢，惟被上訴人王昭興交予莊志明第62期帳單，卻仍記載：
「償還金額50,000」、「利息10,000」，而被上訴人莊志明對此竟無異議；又若依系爭抵押權設定擔保債權之確定期日即104年5月26日為基準日，被上訴人間就系爭貨款債務應僅能會算至第52期；依此，縱認被上訴人莊志明確有依會帳明細所載者如數清償， 總結金額亦僅為260萬元，即尚難認定於約定擔保確定日期時已清償系爭全部貨款債務。因之，上訴人依帳單資料表所載據為主張被上訴人莊志明已清償全部借款，尚與事實未合，應不足採。
⒋至上訴人雖提出上載：「每月還50000共還61期×50000共還
305,0000」紙條（見原審卷33頁），進而主張莊志明已清償全部借款；惟此已為被上訴人王昭興所堅決否認，且衡諸常情及一般經驗定則，若債務人已清償全部積欠之債務，其為確保其權益及避免再被催討之風險，當會要求債權人書具明確記載已清償全部積欠債務（包括金額、清償日期及其他附隨得主張之權利等）之文書以供保全方是；惟該紙條上除前揭記載內容外，並無日期、出具人等重要文字，亦未言及塗銷系爭抵押債權乙事，顯已有可議；況依前揭文字內容而為解釋，要之僅能執為有關清償方法及金額等之約定，惟尚不能遽執為已清償借款之證明，自仍不能採為有利上訴人之認定。
㈥另上訴人又主張其已證明莊志明就系爭貨款債務有清償之事
實，王昭興若抗辯尚有300萬元未清償， 自應由其負舉證責任；否則本件既有證據都偏在王昭興一方，已顯失公平，上訴人之舉證責任應予減輕等語。經查：
⒈按當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保
之債權不存在，主張債權存在之一方，固應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實先負舉證責任。而本件上訴人起訴係請求確認被上訴人等間就其所有系爭房屋所設定系爭抵押債權不存在，而被上訴人王昭興就此已提出本票、抵押權設定交易借貸清償契約書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等影本（見原審卷第77至96頁），以證明系爭抵押債權存在，而上訴人對於系爭抵押權已經設定登記存在之事實亦不爭執；準此，應認被上訴人王昭興就系爭抵押債權存在之事實已為相當之證明。
⒉至上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即系爭貨款債務已經
莊志明清償完畢乙情；按消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用； 而民事訴訟法第277條規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，以使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。如前所述，被上訴人王昭興就系爭抵押債權存在之事實既已為相當之證明，而上訴人亦自認此事實而主張該債權已因清償而消滅，且上訴人及莊志明卻時隔多年均未要求被上訴人王昭興出具塗銷抵押權同意書以辦理系爭抵押權之塗銷登記以觀，依舉證責任之分配，就清償之事實（因本件上訴人主張已由莊志明清償完畢，卻無債權人出具之清償證明﹝變態事實﹞），應由上訴人負舉證之責任。上訴人主張原判決就舉證責任分配有所違誤云云，於法尚有誤會。
⒊次按法院判決，乃基於事實或心證之形成，但在最後審理階
段，事實之真偽仍然不明時，因法院不能拒絕審判，仍有裁判義務，因此即應將此因事實真偽不明所生之不利益或危險歸由當事人一方承擔，此即「客觀證明責任」。客觀證明責任原與當事人之舉證責任無關，並非因負舉證責任一方未能負舉證責任之當然結果，目的僅在將不利益分配於一方而已，屬結果責任，非因未負舉證責任之所謂行為責任所致。至民事訴訟法第277條前段規定僅在辯論主義前提下，將真偽不明之不利益承擔，劃歸由應提出證據責任之一方而已，此即所謂主觀舉證責任；易言之，依此理論，在客觀證明責任意義下，法院於最後審理階段事實真偽仍屬不明時，其不利益之分配，依通說見解，當實體法規範之法律構成要件事實不明時，該實體法效果即不發生，因此產生不利益之當事人，在辯論主義下，即應就該實體法規要件事實之存在負舉證責任。本院已就兩造提出之前揭證據資料等分別詳為說明，並就真偽不明所生之不利益即系爭貨款債務已否經清償完畢乙情，論斷由上訴人負擔，尚與主觀舉證責任無關。是上訴人主張王昭興若辯稱尚有300萬元未清償， 自應由其負舉證責任，否則已顯失公平，且上訴人之舉證責任應予減輕等語，尚不能採為有利於其之認定。
㈦依上，上訴人既未能提出確切證據足資證明系爭抵押權所擔
保之系爭貨款及其他債務（包括已屆清償期而具獨立性之利息債權）已經莊志明全數清償，是其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，即屬無據。
三、兩造爭執事項部分：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之； 民法第767
條第1項中段固定有明文。然此所謂妨害者， 係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言；而所謂不法，則係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務者。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；民法第881條之1第1項亦定有明文。 經查本件上訴人為被上訴人莊志明之妻，因莊志明截至98年06月間止，已累計積欠被上訴人王昭興 300萬元貨款債務未能清償，是上訴人遂於98年6月4日（登記日期）提供系爭房屋，為莊志明設定系爭抵押權予王昭興以作為清償前揭貨款債務之擔保，已如前述；而系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債務300萬元復未經上訴人舉證證明業已清償或消滅； 則上訴人所有系爭土地上為系爭抵押權之登記，於其擔保債務清償或消滅前，依法乃屬上訴人所應容忍之義務，難謂有何妨害上訴人之所有權；從而，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，於法即屬無據。
㈡次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。 又得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號裁判參照）。 查本件被上訴人王昭興係於107年間以被上訴人莊志明尚積欠系爭抵押權債務 300萬元屆期未受清償為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，嗣經原審法院於同年3月28日以107年度司拍字第33號裁定准許後，上訴人雖對該裁定提起抗告，仍經原審法院以107年抗字第051號裁定駁回其抗告確定；後被上訴人王昭興持該確定裁定為執行名義，向原審法院民事執行處聲請對系爭房屋為強制執行，並由該法院以系爭執行程序事件（原審法院107年度司執字第62074號）受理在案等情，已如前述；則上訴人於執行名義成立後，以系爭抵押權所擔保之債權不成立為由，提起債務人異議之訴，與法自無不合。惟因系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，已經本院認定如前，此外，上訴人迄未能提出有其他權利足以排除該強制執行事件所為之系爭執行程序，則被上訴人王昭興持原法院107年度司拍字第033號拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請拍賣系爭房屋，於法自屬有據；上訴人依強制執行法14條第2項規定， 請求就該強制執行事件之系爭執行程序應予撤銷，亦於法無據。。
陸、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項及強制執行法第14條第2項規定之法律關係， 提起本件訴訟，求為判決：㈠確認系爭抵押權債權不存在，㈡被上訴人王昭興應塗銷系爭抵押權登記，㈢原審法院107年度司執字第62074號之系爭執行程序應予撤銷；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認對本判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項及第1項、第78條，第463條及第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────────────────────────────────┐│抵押標的：臺南市○區○○段○○○○號建物（門牌號碼：臺南市○區○○路○○○號） ││ │├──────┬─────┬────┬────┬──────┬──────┬─────────┤│收件字號 │登記日期 │權利種類│權利人及│擔保債權總金│擔保債權確定│擔保債權種類及範圍││ │ │ │債權額比│額（新臺幣）│日 │ ││ │ │ │例 │ │ │ │├──────┼─────┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│98年台南土字│98年6月4日│最高限額│王昭興 │3,000,000元 │104年5月26日│擔保債務人對抵押權││第067860號 │ │抵押權 │（全部）│ │ │人現在（包括過去所││ │ │ │ │ │ │負現在尚未清償）即││ │ │ │ │ │ │將來在本抵押權設定││ │ │ │ │ │ │契約書所定最高限額││ │ │ │ │ │ │內所負之債務，包括││ │ │ │ │ │ │借款契約 │└──────┴─────┴────┴────┴──────┴──────┴─────────┘