臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第163號上 訴 人 金唐殿法定代理人 陳立國訴訟代理人 陳進長律師被上訴人 善行寺法定代理人 蕭炳輝訴訟代理人 黃木春律師上列當事人間請求拆除建築物等事件，上訴人對於中華民國108年4月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1358號）提起上訴，本院於109年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落臺南市○○區○里段○○○○○號、1659之3、1659之4地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，然伊自日據時代大正13年即民國（下同）13年1月13日於如原審判決附圖編號甲所示面積1,146平方公尺土地上興建善行寺（原名善行堂，又稱觀音殿或圓通寶殿，奉祀主佛是觀世音菩薩）時，就系爭土地上建築物基地及庭院用地即已與上訴人設立永久地上權（下稱系爭地上權），並簽立承諾書（下稱系爭承諾書）為證。上訴人固於70年間雖依據民法使用借貸法律關係，起訴請求伊拆屋還地，惟經判決上訴人敗訴確定在案，並於判決理由認定伊在上訴人所有系爭土地上，建築善行寺，已合法有效取得地上權確定（即本院72年度上更㈠字第54號、最高法院72年度台上字第3598號，下稱前前案）。㈡上訴人復於101年8月27日依據99年2月3日增訂之民法第833條之1之規定起訴，主張系爭地上權係未定有期限，並請求終止兩造間之系爭地上權，伊須拆屋還地及交還上訴人大士殿之建物。經原審法院及本院102年度重上字第82號民事判決認定系爭地上權係約定永久存續之地上權，非未定期限之地上權，而為上訴人不利之判決，嗣經最高法院裁定駁回上訴而確定（案號為原審法院101年度重訴字第162號、本院102年度重上字第82號、最高法院以104年度台上字第1839號，下稱前案）。㈢上訴人於105年12月28日未通知伊，即於系爭土地上建造鐵皮屋（如原審判決附圖編號A部分，下稱系爭建物），長期占用不拆除，已妨害伊行使系爭地上權等情，爰依民法第767條第1項、第2項之規定（被上訴人原尚主張民法第184條為請求權基礎，嗣於本院準備程序陳稱；不再主張民法第184條，見本院卷第244頁）提起本件訴訟等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠105年12月份伊於系爭土地大士殿前搭建系爭建物時，被上訴人成員因每日經過而確實知悉伊於當時正在搭建系爭建物，且被上訴人對伊之搭建行為並未為任何反對之意思表示，是被上訴人就伊之搭建行為顯有默示同意，縱無默示同意，至少亦無反對。㈡系爭土地係伊所有，伊並不承認被上訴人就系爭土地有地上權存在，是伊於自己所有之系爭土地上搭建系爭建物乃屬權利之正當行使，縱被上訴人就系爭土地真有地上權存在，伊搭建系爭建物縱有侵犯被上訴人之權利，亦非出於故意或重大過失，反觀被上訴人既就系爭土地主張確有地上權存在，其於伊搭建系爭建物時卻默不吭聲，待上訴人搭建完成一段時間後始請求拆屋還地，顯有違反誠實信用原則云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，然依被上訴人所提出之系爭承諾書
（見原審卷第27-35頁）之內容記載：「上訴人願將系爭土地部分面積共計1,146平方公尺提供予被上訴人作為善行寺建築基地之用，並承諾願將系爭土地永久存續且無償供給被上訴人更名前之善行堂作為建築基地之用。」。
㈡被上訴人於系爭土地上興建包含大士殿等建物後，上訴人雖
曾於70年間以被上訴人使用系爭土地係基於使用借貸契約，且兩造間使用借貸關係業已終結為由，提起拆屋交地之民事訴訟，經前前案本院更一審判決以依據日據時期在臺灣有效之日本民法，認系爭承諾書所載之內容屬地上權之設定，並不因系爭土地經編為停車場用地而有不同，且依當時之法律非以登記取得為要件，光復後縱未辦理地上權登記，亦不生失效之效果，上訴人以使用借貸法律關係請求拆屋還地為無理由，將原第一審判決廢棄，駁回上訴人第一審之訴，經上訴人不服上訴，再經前前案最高法院駁回上訴人之上訴後確定。（見原審卷第37-44、45-49、51-54頁）㈢上訴人另於101年間主張系爭地上權係未定期限，且系爭地
上權之成立目的已不存在，又被上訴人大士殿之建物係上訴人所有，而依據民法第833條之1及第767條之規定，向原審法院請求對被上訴人終止系爭地上權等，並請求上訴人應將系爭土地上之建物（含大士殿）拆除，並將土地返還予被上訴人，經原審法院審理後，認系爭抵押權成立時已約定永久存續，並非未定期限之地上權，與民法第833條之1之規定不符，又上訴人之舉證不足以證明大士殿為上訴人所有為由，於102年10月24日以101年度重訴字第162號民事判決駁回上訴人之訴；上訴人聲明不服，提起上訴，經本院於104年7月14日以102年度重上字第82號民事判決駁回上訴，再經上訴人提起上訴，嗣經前案最高法院於104年9月30日以104年度台上字第1839號民事裁定駁回上訴後確定（見原審卷第55-6
9、73-85、93-94頁）。
四、兩造爭執事項，如下所載，有何意見？㈠系爭承諾書是否經偽造？㈡被上訴人本於地上權之法律關係（依民法第832條、第800條
之1、及民法第767條第1項、第2項之規定）請求上訴人拆除坐落系爭土地上，如原審判決附圖編號Ａ部分所示建物（即系爭建物）拆除，並將該部分面積94.39平方公尺土地返還予被上訴人使用有無理由？
五、得心證理由㈠系爭承諾書是否經偽造？
上訴人固以：系爭承諾書第五行「坪數四拾五坪七合六勺及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字觀之，其中「坪數四拾五坪七合六勺」與「境內敷地貳佰五拾四坪四合」之文字字體大小不一，且「拾」字與「合」字之筆法顯然差異甚大，是承諾書上之「坪數四拾五坪七合六勺」與「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」之文字，顯非出自同一人，是「境內敷地貳佰五拾四坪四合」之文字顯係事後再自行添加，系爭承諾書之真正，有令人質疑之處云云。惟查：
⒈當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277條定有明文。上訴人主張，系爭承諾書係偽造，即應就此有利於己之事實，負舉證之責。又人工書寫筆跡，縱出於同一人之手，於同一份文件上，仍難免因書寫當時力道不同，而有筆劃長短或字體大小之不同，要可能如電腦打字，每個字筆劃、大小均分毫不差的相同。系爭承諾書第五行「坪數四拾五坪七合六勺」及「境內敷地貳佰五拾四坪四合」，二者拾字右有半邊，「合」字上方之「人」字及「四合」合字上方「人」字之筆劃，三者之筆劃固有長短之不同，且「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字，以肉眼視之，亦略小於同一行上方之「坪數四拾五坪七合六勺」等文字，然上開拾字右有半邊，「合」字上方之「人」字及「四合」合字上方「人」字之筆劃固有長短之不同，或因書寫當時力道大小而生之差異，實難遽謂系爭承諾書係經偽造。另「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字，亦略小於同一行上方之「坪數四拾五坪七合六勺」等文字，縱令上訴人所稱「事後再添加」一節屬實，亦有可能係得系爭承諾書出具者之同意者同意所添加，要難認係經人偽造。
⒉系爭承諾書，兩造固均無法提出原本，以供核對，觀其影本
，全文以日文書寫，內容記載：「上訴人願將系爭土地部分面積共計1,146平方公尺提供予被上訴人作為善行寺建築基地之用，並承諾願將系爭土地永久存續且無償供給被上訴人更名前之善行堂作為建築基地之用。」等語，其出具者均已過往，無法到庭作證，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第126頁），惟若系爭承諾書若係經人偽造，衡情當無僅偽造關於系爭土地之面積計量部分（「及境內敷地貳佰五拾四坪四合」等文字），而未就承諾書最重部分即「願將系爭土地永遠無償供給被上訴人作為建築基地使用」之承諾內容偽造之理？⒊又系爭承諾書署名者為「金唐殿信徒代表者佳里第一至第七
保保正」、「番子寮保正」、「下營保正」、「下山子寮保正」、「下山子寮保正」、「上新宅、上佳里、篤加有志者」、「上新宅保正」，並均蓋用各署名者之印章（見原審卷第31-35頁），上訴人先主張：系爭承諾書上之印章係經盜刻，然承諾書上之筆跡都一樣（見本院卷第126頁），嗣又改稱系爭承諾書第五行「坪數四拾五坪七合六勺」及「境內敷地貳佰五拾四坪四合」，二者字體大小不同，是「境內敷地貳佰五拾四坪四合」之文字顯係事後再自行添加云云，上訴人主張前後不一，已難採憑。另系爭承諾書究係何人偽造，其偽造之動機為何，上訴人自始至終均無法說明，況兩造就系爭土地是否存在地上權，纏訟近四十年，若系爭承諾書確係偽造，上訴人豈有可能於先前之歷次訴訟，均未提出以作攻擊防禦方法？足見上訴人主張系爭承諾書係偽造乙節，係其一己臆測之詞，要難採憑。
⒋證人張明忠（文史研究者）證稱：「被上訴人本來是借黃氏
崇榮堂放骨灰，後來黃氏崇榮堂不願再借給被上訴人，黃深淵（上訴人董事長）就願意把系爭土地借給被上訴人放置骨灰甕」等語（見本院卷第176、177頁），並不能證明系爭承諾書係經偽造。證人黃淇荃（上訴人管理委員會委員）則證稱：「我們是有質疑（系爭承諾書係偽造），有部分筆劃書寫方式不同。」，惟黃淇荃亦證稱：「（提示原審卷第31頁承諾書，是否知道這張承諾書？）我於民國106年擔任上訴人管理委員會的委員才知道這張承諾書。」、「（為何會寫這張給被上訴人？）前人所為我不清楚，民國13年出具的。
」等語（見本院卷第240頁），黃淇荃既於106年擔任上訴人管理委員會的委員才知道系爭承諾書之事，則其對於13年間系爭承諾書出具之始末，並不清楚，並不能以其質疑系爭承諾書之真實性，即謂系爭承諾書係偽造。
⒌又本院函詢「日據時期臺灣寺廟產生信徒代表及處分不動產
之程序，及當時寺廟對外文書是否需加蓋寺廟圖記」乙節，業據內政部函覆以「並無日據時期檔卷資料可稽」，有該部108年10月3日台內民字第1080224232號函可參（見本院卷第229頁），亦無從據以認定系爭承諾書係經偽造，而為有利於上訴人之認定。
⒍此外，上訴人並無法提出證據，以證明系爭承諾書係偽造，
，其徒然以系爭承諾書係偽造為由，否認被上訴人就系爭土地有地上權，並無可採。
㈡被上訴人本於地上權之法律關係（依民法第832 條、第800
條之1、及民法第767條第1項、第2項之規定）請求上訴人拆除系爭土地如原審判決附圖編號Ａ部分所示建物，並將該部分面積94.39平方公尺土地返還予被上訴人使用有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項前段、中段及同條第2項分別定有明文。又「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」、「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，民法第832條、第800條之1亦有明文。
⒉次按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他
習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人既就系爭土地主張確有地上權存在，伊搭建系爭建物時卻默不吭聲，待上訴人搭建完成一段時間後始請求拆屋還地，顯有違反誠實信用原則云云，縱令被上訴人於上訴人搭建系爭建物為默不吭聲屬實，被上訴人之沈默，不得視為已有同意上訴人使用系爭土地之意思表示，從而，被上訴人事後請求上訴人拆屋還地，亦無違反誠實信用原則。上訴人上開主張，並無可採。
⒊查被上訴人最初辦理登記時間始於第二次寺廟總登記（即53
年），金唐殿則始於第一次寺廟總登記（即42年），此有台南市政府民政局108年7月16日南市民宗字第1080746025號函可稽（見本院卷第87頁）。次查:被上訴人對於上訴人所有之系爭土地有約定永久存續而非未約定期限之系爭地上權，且前前案及前案之民事確定判決理由中所確認一節，為兩造所不爭。
⒋按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度台上字第781號判決意旨可資參照。查被上訴人就系爭土地有無永久存續而非未定期限之系爭地上權一情，曾先後經前前案及前案等事件，法院判決上訴人敗訴確定，而前揭兩民事確定判決除就何以認定被上訴人對系爭土地有地上權一事詳為說明外，前案之民事確定判決中，亦就系爭地上權係永久存續之地上權或係未定期限之地上權，系爭地上權是否終止，現是否合法存續等重要爭點，已讓兩造極盡攻擊防禦之能事，法院亦本於兩造之辯論結果，詳載其認定「系爭地上權既為永久之地上權，即非未定期限之地上權，且兩造就系爭地上權所為永久存續之約定仍合法有效，原告（即上訴人）依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，核與該條文所定要件不符」之理由，此有該案民事判決在卷可佐（見原審卷第55頁至第94頁）。且上訴人主張系爭承諾書係經偽造乙節，亦無法舉證，已如上㈠所述，另被上訴人本件起訴請求拆屋還地，亦無違反誠實信用原則，則上訴人於本件訴訟並未提出其他新證據足以推翻上開確定判決之前揭認定，或上開確定判決認定事實有何違背法令之情事，仍爭執被上訴人就系爭土地無地上權，依上開說明，就前揭確定判決所認定之「被上訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭點，本院及兩造均應受此項認定之拘束，上訴人自不能再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定。是上訴人主張被上訴人對系爭土地並無地上權云云，並不足採。
⒌被上訴人就系爭土地有地上權一情，已如前述。上訴人未經
被上訴人同意，曾於105年間在系爭土地上如原審判決附圖編號A所示面積為94.39平方公尺土地上興建供上訴人建醮使用，而建有鐵皮屋頂之竹木造一層平房（占用系爭土地之面積共94.39平方公尺），至今尚未拆除等情，亦經原審依被上訴人聲請至現場勘驗後製有勘驗測量筆錄附卷可稽，並囑託臺南市佳里地政事務所繪製107年12月11日法囑土地字第86200號土地複丈成果圖（即附圖）在卷及有現場照片可按（見原審卷第157-165頁、第177-179頁、第171-173頁）。則上訴人前揭所為，自已侵害被上訴人就系爭土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用系爭土地之系爭地上權。從而，被上訴人依據民法第800條之1、第767條之規定，請求上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖編號A所示之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，即屬有據。
六、綜上所述，系爭承諾書既無偽造之情事，「被上訴人對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭點，曾先後經前前案及前案等事件確定判決，認定在案，法院及兩造均應受此項認定之拘束。被上訴人主張上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖編號A所示之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，即屬正當。從而原審為上訴人敗訴之判決，並分別附條件准為或免為假執行之宣告，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。