臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上字第258號上 訴 人 郭乃禎訴訟代理人 黃厚誠 律師
莊承融 律師上 訴 人 吳叔玲（吳明益之承受訴訟人）0000
吳志旻（吳明益之承受訴訟人）吳政蒼（吳明益之承受訴訟人）前列共同訴訟代理人 黃俊諺 律師
吳信賢 律師被上訴人 李溢清訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師鍾旺良 律師上列當事人間請求返還出資額事件，上訴人對於中華民國108年7月22日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第420號)提起上訴，本院於109年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、原上訴人吳明益(下稱吳明益）已於108年12月7日在本院審理中亡故，由其繼承人吳叔玲、吳志旻、吳政蒼（下稱吳叔玲等3人）聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院卷第155-159頁），經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：其與上訴人郭乃禎及吳明益自民國81年間起，共同出資購買如起訴狀附表所示坐落臺南市○○區○○○段第000 地號等百餘筆土地（下稱系爭土地），被上訴人、上訴人郭乃禎、吳明益出資比例分別為19分之7 、19分之10、19分之2 ，並分別以上訴人郭乃禎、被上訴人、被上訴人母親即訴外人李金枝、被上訴人子女即訴外人李宛儒、李威霆、李柏鋒等人為登記名義人。而被上訴人自89年起至98年1月31日止，因開發系爭土地，陸續支出費用新臺幣（下同）262萬8351元、250萬元，合計512萬8351元。由於兩造約定共同出資購買系爭土地後，並未經營共同事業，僅係單純期待日後土地規劃轉售賺取價差，自得類推適用合夥關係。
被上訴人得依民法第677第1項、第678條第1項規定，請求上訴人郭乃禎、吳明益按出資比例償還墊付費用，即上訴人郭乃禎、吳明益（由上訴人吳叔玲等3人繼承）應分別給付被上訴人269萬9132元（5,128,351 元×10 /19=2,699,132）、53萬9826 元（5,128,351 元×2/19=539,826）。若認前開代墊費用有由土地登記名義人李金枝支出，李金枝於107年6月3日將債權讓與被上訴人取得。為此，被上訴人爰依合夥契約或類推合夥契約之法律關係提起本件訴訟。原審為被上訴人勝訴判決並無不合，上訴人之上訴無理由。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則抗辯：
㈠、上訴人吳叔玲等3人：被上訴人主張其自89年起至98年間共花費500餘萬元，但無任何支出憑證，且未經共同出資人之同意，吳叔玲等3人否認之。被上訴人雖提出兩造簽署之系爭協議書，惟系爭協議書係當時郭乃禎財務困難，急需出售系爭土地，吳明益基於朋友關係始簽署系爭協議書，同意出售後由價款中扣取，而非承認被上訴人有支出該費用等情。並聲明：⒈原判決不利於上訴人吳叔玲等3人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡、上訴人郭乃禎：其雖簽署證明書、承諾書及系爭協議書，此因當時郭乃禎財務困難為了順利出售系爭土地，始簽署上開書據，且被上訴人稱已找到系爭土地之買受人，可賣得不錯之價金，郭乃禎始簽立系爭協議書，不得以上開書據之簽立，遽認被上訴人有代墊費用之支出。被上訴人迄今未能提出任何代墊費用之收據憑證，郭乃禎否認被上訴人有支出改良土地之代墊費用，況系爭協議書是在資深律師見證下簽立，若確有代墊費用，擬稿時即應明確書寫「代墊款」，豈會用「補償」字眼。系爭協議書以出售系爭土地為前提訂立，其第3條約定架構上皆係不動產出售實得價款後，開始支付各項補償費後，始予以分配價金比例，足見系爭協議書是以出售系爭土地作為返還被上訴人補償費用之停止條件。而被上訴人「果有為本件系爭土地支出工程等相關費用，亦應俟土地售出得款分配時扣回。」之爭點，被上訴人另案對郭乃禎之訴訟，即原審法院103年度重訴字第255號返還借款事件確定判決，經充分攻防辯論後判斷為「系爭土地必有實際出售獲得價款方為扣除」，本件即應受前案爭點效之拘束，兩造不得再為相反之主張及認定，法院亦不得為相反之判斷。並聲明：⒈原判決不利於上訴人郭乃禎部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造曾共同出資購買如起訴狀附表(原審南司調卷第13-16頁)所示坐落臺南市○○區○○○段000地號等159筆土地(即系爭土地)，被上訴人、上訴人郭乃禎、吳明益出資比例為19分之7、19分之10、19分之2，現分別以郭乃禎、被上訴人、被上訴人母親即訴外人李金枝、被上訴人子女即訴外人李宛儒、李威霆、李柏鋒等人為登記名義人。
㈡、上訴人郭乃禎出具簽署證明書，詳如原審南司調卷第347頁之證明書。
㈢、兩造曾因臺南市○○區○○○段000 地號等155 筆土地出售事宜，而於98年7 月簽署協議書( 原審卷第103-104 頁)。
㈣、原審法院103年度重訴字第255號被上訴人與上訴人郭乃禎間請求返還借款事件，被上訴人敗訴確定。
五、爭執之事項
㈠、另案確定判決(即台南地方法院103年度重訴字第255號返還借款事件)之判決理由，對本案有無爭點效之適用？
㈡、被上訴人主張類推適用民法合夥契約關係，依民法第678條第1項規定，請求上訴人等依出資比例返還代墊費用，是否有理由？若是，金額各為何？
六、本院之判斷：
㈠、關於爭執事項㈠：⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，於前後兩訴利益相當或前訴大於後訴，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其法理係立基於程序權保障、當事人訴訟地位平等及訴訟經濟，固係民事訴訟法上普遍被承認之一般性誠信原則。
⒉然查被上訴人於原審法院另案即103年度重訴字第255號李溢
清與郭乃禎間給付借款事件中主張其二人與訴外人吳明益於81年間陸續共同出資購買系爭土地，各佔比例19分之7、19分之10、19分之2；上開土地自89年1月間至98年間因支出工程費、電費及其他事務費用，經兩造及訴外人吳明益共同會算結果，李溢清支出2546萬元，均由李溢清先行借支墊付，郭乃禎自應依比例分擔等情，並提出協議書及土地登記謄本為證。李溢清主張依消費借貸之法律關係，郭乃禎應返還借款1340萬元。而郭乃禎否認兩造間有消費借貸關係存在，李溢清固提出協議書為證，而原審前揭確認判決認：依李溢清提出之協議書，其中第3條約定：本件不動產買賣實得價款應先支付下列款項後，再分配與甲（即原告李溢清）、乙（即被告郭乃禎）、丙（即訴外人吳明益）方。㈠補償甲方部分：⒈89年1月至93年1月19日工程費2,628,350元。⒉93年1月20日至98年1月31日工程費250萬元。⒊98年2月1日至98年6月30日工程費27萬1650元。⒋89年至98年電費6萬元。⒌同意補償甲方之金額2000萬元。⒍以上款項如有乙方出具之證明文件，甲方應於分配價金時交出撕毀。以上合計2546萬元。㈡侯春男先生對附件所示土地15年來之協助、經營等付出，補償其100萬元。㈢林和成先生對附件所示之土地有5、6年之貢獻及努力，補償其30萬元。」第4條約定：「附件所示不動產出售金額扣除前條款項後之金額如逾1億2千萬元，則超過1億2千萬元部分，應提出百分之10酬勞甲、乙雙方，其分配比例為甲方7成、乙方3成。」第5條約定：「出售附件所示之不動產實得價款於扣除前揭三、四兩項款項後之餘額，依甲方19分之7、乙方19分之10、丙方19分之2分配。分配後及前揭三、四兩項金額均應於土地買賣過戶完成後，三方會同至土地價款保管律師處領取。」可知兩造與訴外人吳明益係針對共同出資購買之上開土地出賣而實際得到價款後，就補償李溢清、訴外人侯春男、林和成及分配酬勞、餘額分配等事項進行協議與約定。因此，上開土地必有實際出售獲得價款，方有適用前揭協議書約定內容之可能，此觀上開協議書約定明文揭示「...買賣實得價款應先支付下列款項後，再分配...」（第3條）、「...不動產出售金額扣除前條款項後...」（第4條）、「...不動產實得價款於扣除前揭三、四兩項款項後...」（第5條）即可明瞭。依此，李溢清提出之前揭協議書係針對上開土地賣得價款之補償、分配而為約定，並未提及兩造間有何消費借貸關係之約定等情（見本院卷第260-261頁）。由該確定判決僅係就李溢清所提出之前揭協議書認係針對上開土地賣得價款之補償、分配而為之約定而已，無法證明李溢清、郭乃禎間有何消費借貸關係之約定而已。該確定判決並未如上訴人所主張就被上訴人「果有為本件系爭土地支出工程等相關費用，亦應俟土地售出得款分配時扣回」作為爭點，而在前案已經當事人充分攻防辯論後判斷為「系爭土地必有實際出售獲得價款方為扣除」之情事，是依首揭說明，上訴人主張本件即應受前案爭點效之拘束自無可取。
㈡、關於爭點㈡：⒈民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享
其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號、94年度台上字第1029號裁判意旨參照）。又共同出資雖非約定經營共同事業，而與民法第667 條所規定之合夥契約未盡相同，惟渠等互約出資買賣系爭房地，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（臺灣高等法院臺中分院106年上易字第334號裁判意旨參照）。於私法自治、契約自由原則下，當事人所訂立之契約，不以法定之典型契約為限，兩造於81年間共同出資購買系爭土地，目的在將系爭土地轉售圖利，並無經營其他共同事業，與民法合夥之定義未合，被上訴人李溢清、上訴人郭乃禎、吳明益之出資比例依序為19分之7、19分之10、19分之2，為兩造所不爭執，應屬合資即共同出資，而非合夥。且系爭土地於88年前之支出花費，同按出資比例分擔，有吳明益提出之記帳明細可按（見原審卷第89至99頁），為兩造所不爭執，足認前開合資契約性質與民法合夥性質類似，自應類推適用合夥之相關規定，先予敘明。
⒉被上訴人主張其自89年間起至98年1月31日止，因開發系爭15
9筆土地，陸續代墊262萬8351元、250萬元，合計512萬8351元，郭乃禎、吳明益應按出資額比例償還墊付費用等情。則為上訴人所否認，並以前詞置辯。而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（原最高法院17年上字第917號民事判例參照），是依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就前揭主張之事實負舉證之責。
經查：
⑴被上訴人、上訴人郭乃禎及吳明益自81年間共同買系爭159
筆土地，自81年至89年間係吳明益，負責該處整地費用開銷支應時記錄，有吳明益提出之筆記紙在卷可考，也為被上訴人所不爭執。而細核該期間被上訴人及上訴人郭乃禎、吳明益投入之金額已高達550萬元以上，三人均按出資比例分擔費用（見原審卷89-99頁），其後吳明益未再為開銷紀錄，亦為兩造所不爭執。而上訴人稱其後少有施作工程，或依法申請由公部門補助。而被上訴人則主張自89年至98年其支出建設費共512萬8351元，其建設包括建造仿古式休閒渡假屋、小木屋、石桌、景觀地標、花果樹木植栽及小部分擋土牆、道路整建弄工作；同時向縣市合併前台南縣政府等政府機關申請設置防洪排水設施、洩洪設施、農塘、吊橋、蓄水池、集水井、給水設施及大部分擋土牆、道路等情。然以被上訴人所主張其支出500多萬之費用，此金額非低，但被上訴人並未提出其主張之期間內，有何相關工程施作之項目或單據，支付對象，付款方式等憑證為證。且系爭土地為山坡地保護區，有土地登記謄本可按（見原審調字卷第13-333頁）。而在山坡地為經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。山坡地有加強保育、利用之必要者，其水土保持處理與維護，應依直轄市或縣(市)主管機關指定方式實施之。山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。山坡地保育利用條例第9、11、12條均有明文；違反者依該條例第35條尚有行政罰及刑罰之處罰規定。是被上訴人倘果有為共同出資有利之工程，當有主關機關資料可提出供查，且系爭土地為三人合資購買，費用亦須按比例均攤，吳明益多年來均詳細記帳，被上訴人若確有工程項目款項支出，何不援引該方式以昭公信。但被上訴人迄未提出任何相關工程項目或支出憑證，其主張為系爭土地支出建設費共512萬8351元，實難遽信。
⑵被上訴人雖提出系爭協議書（見原審卷第103 至104 頁），
及上訴人郭乃禎書立之證明書、承認書（見原審調字卷第
347、349頁）為證。 而吳明益則抗辯其投資系爭土地千萬元，占比最少，全未登記持分，被上訴人並將土地過戶給三名子女，吳明益簽系爭協議書願讓步出售時補償被上訴人，如被上訴人願將其持分登記給他，他願給工程費，此係當事者間讓步建議，並不等同自認。郭乃禎則抗辯其簽立系爭協議書之背景係被上訴人稱已找到買家，得賣得不錯價金，始同意優先抵扣被上訴人所謂之工程款。而查：
①經核93年1月29日之證明書係郭乃禎與訴外人李金枝所簽立（見原審調字卷第247頁）而非郭乃禎與被上訴人所簽立，其內容載「...89-93年1月19日工程款共262萬8351元全部由李金枝先付」、而98年2月2日郭乃禎出具之承認書載「承認民國93年1月19日至98年1月31日止...所有支出之費用250萬元均由李溢清個人支出」（見原審調字卷第249頁）。而93年間郭乃禎財務出現問題，登記郭乃禎之系爭土地持分遭查封，其後郭乃禎清償而債權人撤回執行（見本院所調原法院103年度重訴字第255號卷第34頁）。而系爭土地係被上訴人李溢清、上訴人郭乃禎、吳明益共同出資購買，被上訴人若確有於89年-98年間確有支出工程款大可要求吳明益、郭乃禎共同簽名承認，何須僅由急於解除財務困境之郭乃禎簽名確認，而獨漏吳明益，是該僅由郭乃禎簽名之證明書、承認書，尚無法推認被上訴人確有支出系爭土地之建設費等共512萬8351元。
②又被上訴人、郭乃禎、吳明益固曾因臺南市○○區○○○段000
地號等155筆土地出售事宜，而於98年7月簽署系爭協議書(見原審卷第103-104頁)。該協議書開宗明義因出售系爭土地事宜，經三方同達成協議，而其中第3條約定：本件不動產買賣實得價款應先支付下列款項後，再分配與甲（即李溢清）、乙（即郭乃禎）、丙（即吳明益）方。㈠補償甲方部分：⒈89年1月至93年1月19日工程費262萬8350元。⒉93年1月20日至98年1月31日工程費250萬元。⒊98年2月1日至98年6月30日工程費27萬1650元。⒋89年至98年電費6萬元。⒌同意補償甲方之金額2000萬元。⒍以上款項如有乙方出具之證明文件，甲方應於分配價金時交出撕毀。以上合計2546萬元。㈡侯春男先生對附件所示土地15年來之協助、經營等付出，補償其100萬元。㈢林和成先生對附件所示之土地有5、6年之貢獻及努力，補償其30萬元」。第4條約定：「附件所示不動產出售金額扣除前條款項後之金額如逾1億2千萬元，則超過1億2千萬元部分，應提出百分之10酬勞甲、乙雙方，其分配比例為甲方7成、乙方3成」。第5條約定：「出售附件所示之不動產實得價款於扣除前揭三、四兩項款項後之餘額，依甲方19分之7、乙方19分之10、丙方19分之2分配。分配後及前揭三、四兩項金額均應於土地買賣過戶完成後，三方會同至土地價款保管律師處領取」。可知被上訴人、郭乃禎、吳明益係針對共同出資購買之上開土地出賣而實際得到價款後，就補償李溢清、訴外人侯春男、林和成及分配酬勞、餘額分配等事項進行協議與約定。而吳明益陳稱其投資系爭土地千萬元，占比最少，全未登記持分，其簽系爭協議書係於出售時願補償被上訴人，且如被上訴人願將其持分登記給他，他願給工程費，此係當事者間讓步，並不等同自認等語。郭乃禎則抗辯其簽立系爭協議書之背景係被上訴人稱已找到買家，得賣得不錯價金，始同意優先抵扣被上訴人所謂之工程款等情，是上訴人基於上情，兩造簽立系爭協議書。而依系爭協議書所載，不論被上訴人是否確有支出系爭出開發費用，金額是否真正，同意系爭土地【買賣實得價款先支付補償李溢清⒈89年1月至93年1月19日工程費262萬8350元。⒉93年1月20日至98年1月31日工程費250萬元。⒊98年2月1日至98年6月30日工程費27萬1650元。⒋89年至98年電費6萬元。⒌同意補償甲方之金額2000萬元。⒍以上款項如有郭乃禎出具之證明文件，李溢清應於分配價金時交出撕毀。以上合計2546萬元。】。系爭協議書既係就土地出售事宜土地價款分配事宜所做之約定，是倘系爭土地出售實得價款，不論被上訴人是否確有支出系爭土地工程費、電費等及其金額為何，被上訴人當可本於系爭協議書，請求系爭協議書所約定之所謂應補償之工程費、電費等款項及2000萬元，合計2546萬元，自非無疑。但不等同系爭協議書係確認被上訴人確有支出工程費，且經兩造會算，應甚明確。此由被上訴人於原審103年度重訴字第255號給付借款事件，被上訴人執系爭協議書所載金額主張係郭乃禎向其借款，於本件則主張該金額係吳明益、郭乃禎應分擔之費用，益可說明。本件被上訴人並非本於系爭協議書而為請求，系爭協議書尚無法據以認定係吳明益、郭乃禎應分擔系爭土地之建設費，自無法為被上訴人有利之證據。
七、綜上所述，被上訴人所舉證據，尚無法證明其確有因共同出資之事務即系爭土地支出建設費等共512萬8351元，其主張自無可採，從而被上訴人類推適用民法合夥之規定，依民法第678條第1項規定，請求上訴人郭乃禎應給付269萬9132元、吳明益（上訴人吳叔玲等3人繼承）應給付53萬9826元，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年12月7日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡孟珊
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。