臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第262號上 訴 人 許明堂訴訟代理人 賴蕙珠上 訴 人 賴彥廷
賴彥宇共 同訴訟代理人 李俊德被 上訴 人 元大國際資產管理股份有公司法定代理人 宋耀明訴訟代理人 王振碩
陳巧姿楊鵬遠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年7月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度嘉訴字第3號），提起上訴，本院於109年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：訴外人賴陳玉嬌積欠被上訴人新臺幣（下同）1,265,303元本金及利息、違約金未清償。嗣賴陳玉嬌於民國（下同）105年9月24日死亡，上訴人賴彥廷、賴彥宇為其繼承人之一，並共同繼承賴陳玉嬌所遺坐落嘉義市○○段○○○號建物（下稱系爭建物）所有權。被上訴人乃於107年11月間聲請執行系爭建物，經原法院以107年度司執字第39346號執行事件受理，惟因系爭建物為賴陳玉嬌於87年11月20日以嘉地字第028506號為上訴人許明堂設定抵押權，擔保債權總金額3,000,000元（下稱系爭抵押權），致拍賣底價不足清償上開擔保債權，而拍賣無實益。然賴陳玉嬌為許明堂之岳母，且上訴人許明堂迄未提出其與賴陳玉嬌間之借款契約，是以系爭抵押權所擔保之債權是否存在，非無疑問。又系爭抵押權所擔保之債權請求權，自87年11月20日起算15年，已於102年11月20日罹於時效而消滅，上訴人許明堂復未於上開時效完成後5年內，即107年11月20日前實行抵押權，是系爭抵押權已歸於消滅。被上訴人爰以債權人之地位，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位上訴人賴彥廷、賴彥宇訴請上訴人許明堂應塗銷系爭抵押權登記；上訴人賴彥廷、賴彥宇分別於106年12月30日、105年11月15日對上訴人許明堂承認債務之無償行為應予撤銷等語。原審判決確認許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在；許明堂應塗銷系爭抵押權登記，並無違誤（原審駁回被上訴人請求賴彥廷、賴彥宇分別於106年12月30日、105年11月15日對許明堂承認債務之無償行為應予撤銷部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人等則以：系爭抵押權屬一般抵押權，該抵押權登記既已記載債務人為賴陳玉嬌，擔保債權總金額3,000,000元，自具有賴陳玉嬌向上訴人許明堂借款之形式上證據力。且由證人即系爭抵押債權之共同借款人賴銘峰之證詞，亦可證明許明堂與賴陳玉嬌間具有借款合意。再由許明堂之妻賴蕙珠於87年4月10日匯款3,320,000元入賴銘峰所有大眾商業銀行嘉義分行（下稱大眾銀行）帳戶，亦可證明許明堂確有交付借款3,320,000元予賴陳玉嬌；是以上訴人許明堂已舉證證明其與債務人賴陳玉嬌間有借貸合意及借款交付之事實。又依證人賴銘峰所述，渠等就剩餘之3,000,000元暫時還不出來，就以房子讓許明堂設定抵押權，顯然賴陳玉嬌與賴銘峰係先部分清償320,000元後，與許明堂合意設定系爭抵押權作為債務之擔保，且至87年11月20日始由賴陳玉嬌委託代書辦理設定手續。是系爭抵押權及其擔保之債權均屬真實。參諸一般親屬間借貸，基於彼此間情誼與信任，有關借據之書立及借款之交付方式，本較一般人或金融機構之消費借貸為簡略；茲證人賴銘峰既到庭證述係其與母親賴陳玉嬌共同向許明堂借款，證人賴蕙瑛亦詳實說明聽聞母親賴陳玉嬌向許明堂借款用於修繕房屋，許明堂並提出賴銘峰在大眾銀行存摺內頁，在在證明貸與人許明堂確將借款所有權移轉予借用人賴銘峰，該借貸契約於87年4月10日即發生效力。是以原審判決確認許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在；許明堂應塗銷系爭抵押權登記，顯有違誤，為此提起上訴等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠賴陳玉嬌於87年11月20日提供所有坐落嘉義市○○段○○○號
建物，設定如原審判決附表所示之系爭抵押權予許明堂，擔保債權總額3,000,000元。
㈡賴陳玉嬌積欠被上訴人1,265,303元本金及利息、違約金，迄未清償。
㈢賴陳玉嬌於105年9月24日死亡，遺產有嘉義市○○段○○○號
建物；該建物所有權由繼承人即外孫賴彥廷、賴彥宇繼承取得。
㈣依上訴人提出之賴銘峰（原名賴先民）在大眾銀行存摺內頁
顯示，賴蕙珠（即許明堂之妻、賴銘峰之妹）曾於87年4月10日匯款3,320,000元至賴銘峰前開帳戶；於87年4月15日匯款4,100,000元至賴銘峰前開帳戶。
㈤賴陳玉嬌係上訴人許明堂之岳母（許明堂之妻賴蕙珠為賴陳
玉嬌女兒），賴陳玉嬌係上訴人賴彥廷、賴彥宇之外婆（賴彥廷、賴彥宇之母賴蕙美係賴陳玉嬌女兒）；證人賴銘峰係賴陳玉嬌之子。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權3,000,000元是否存在？㈡被上訴人訴請確認許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權及其所
擔保之債權均不存在，及上訴人許明堂應塗銷系爭抵押權登記，是否均有理由？
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。又只要有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判決意旨參照）。
本件被上訴人主張賴陳玉嬌積欠其1,265,303元本金及利息、違約金，迄未清償，經被上訴人於107年11月間，聲請原法院以107年度司執字第39346號清償債務強制執行事件就系爭建物進行拍賣，然因系爭建物設定有系爭抵押權，致拍賣無實益等情，為兩造所不爭，復有原法院107年5月14日嘉院聰107司執誠6039號函、99年度司執日16969號債權憑證、債權讓與證明書、系爭建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第39至41、15至29頁），堪信屬實。又被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權自87年11月20日起算15年，已於102年11月20日罹於時效消滅，上訴人許明堂復未在前開時效完成後5年內，即107年11月20日前實行抵押權，則系爭抵押權已歸於消滅；然上訴人賴彥廷、賴彥宇卻提出承認債權切結書，承認許明堂對於賴陳玉嬌之系爭抵押權所擔保之債權繼續存在，有承認債權切結書在卷可憑（見本院卷一第101至103頁）；則系爭抵押權及其所擔保之債權是否繼續存在即不明確，致被上訴人前開債權能否獲得實現有不安之狀態存在，而此不安狀態復能以對上訴人之確認判決除去；揆諸前揭說明，堪認被上訴人對上訴人等提起本件確認系爭抵押權及其所擔保之3,000,000元債權不存在事件，有即受確認判決之法律上利益。
㈡查系爭建物於87年11月20日以嘉義市地政事務所嘉地字第000000號設定抵押權予上訴人許明堂，登記擔保債權總金額：
3,000,000元，存續期間：不定期，清償日期：依照契約約定，利息、遲延利息、違約金：均無，債務人賴陳玉嬌，設定權利範圍：全部，設定義務人：賴陳玉嬌等情，為兩造所不爭（見本院卷一第127頁），並有系爭建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷一第135頁），固堪信為真實。惟按，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第880條定有明文。又民法第880條有關抵押權因除斥期間經過而消滅之規定，不發生時效承認與拋棄時效利益之問題（最高法院83年度台上字第1299號判決意旨參照）。
查系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期依上開抵押權登記內容，係依照契約約定，然上訴人許明堂並未提出契約以證明約定之清償日期為何，自應以設定日即87年11月20日作為其債權請求權得行使之始點，是該債權已因15年間不行使，而於102年11月20日消滅。而系爭抵押權人即上訴人許明堂復未於前開時效完成後5年除斥期間內，即107年11月20日前實行抵押權，揆之上開說明，堪認系爭抵押權已於107年11月20日消滅。至上訴人賴彥廷、賴彥宇固於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後，出具書面承認上開債務，然究屬系爭抵押權及其所擔保之債權因除斥期間經過而消滅及消滅時效完成後，對於上開債權拋棄時效利益，惟對業經消滅之系爭抵押權並不生影響。是被上訴人主張系爭抵押權已歸於消滅等語，洵屬有據。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，核屬正當，為有理由。又系爭建物之所有權人即上訴人賴彥廷、賴彥宇本得依所有權妨害除去請求權，請求抵押權人即上訴人許明堂塗銷系爭抵押權登記，然因上訴人賴彥廷、賴彥宇怠於行使其權利，而被上訴人為賴彥廷、賴彥宇之被繼承人賴陳玉嬌之債權人，為兩造所不爭（見本院卷二第191頁），則被上訴人依民法第242條債權人代位規定及同法第767條所有權妨害除去請求權，代位上訴人賴彥廷、賴彥宇請求上訴人許明堂應塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
㈢而債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，
然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判決意旨參照）。本件上訴人賴彥廷、賴彥宇既提出承認債權切結書，承認許明堂對於被繼承人賴陳玉嬌就系爭抵押權所擔保之債權繼續存在，有承認債權切結書在卷可憑（見本院卷一第101至103頁），此屬拋棄時效利益之表示，該時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，上訴人賴彥廷、賴彥宇即不得再以時效業經完成而拒絕給付，而負有履行上開債務之義務。從而，系爭抵押權雖已歸於消滅，惟其所擔保之債權則仍繼續存在。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權亦同歸於消滅云云，尚非可採。
㈣茲就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，論述如下：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，為有理由，已如前述，至被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，依前揭說明，自應由上訴人就該債權存在之事實，負舉證之責。
2.上訴人等雖辯稱：賴陳玉嬌與賴銘峰於87年11月20日前，共同向許明堂借款，由許明堂之妻賴蕙珠於87年4月10日匯款3,320,000元入賴銘峰所有在大眾銀行帳號000-00-000000-0帳戶，嗣部分清償320,000元後，雙方合意就剩餘未還之3,000,000元設定系爭抵押權予許明堂作為債務之擔保云云，並提出賴銘峰所有之大眾銀行存摺內頁為證（見原審卷第121頁）。惟按金錢借貸為要物契約，除須交付金錢外，尚須當事人間具有借貸合意始能成立。本件上訴人抗辯上開由賴蕙珠匯入賴銘峰帳戶之款項，係賴陳玉嬌及賴銘峰共同向許明堂所借款項，為系爭抵押權所擔保之債權一節，既為被上訴人所否認，則上訴人等自應就該款項之匯款原因關係係借款之交付，及賴陳玉嬌、賴銘峰與許明堂間就上開款項有借貸合意一節，負舉證之責。
3.而上訴人許明堂之訴訟代理人即其妻賴蕙珠（下稱賴蕙珠）固於87年4月10日匯款3,320,000元入賴銘峰在前開大眾銀行帳戶；惟查，匯款原因甚多，或係借貸，或係清償債務，或係給付貨款等等，均屬可能，故本件自無從僅依上開匯款之事實，即認上訴人許明堂已有借款交付之事實，並認上訴人許明堂已就借款交付之事實盡其舉證之責任。況上訴人許明堂於原審先即辯稱：賴陳玉嬌協同賴銘峰向其陸續共同借款合計3,000,000元（見原審卷第91頁），嗣則改稱借款金額為3,200,000元（見原審卷第195頁）；在原審訊問證人賴銘峰，賴銘峰證稱：當初我和我母親向許明堂借款3,320,000元，後來有先還320,000元，剩下3,000,000元還不出來，就以系爭房屋設定抵押權給許明堂等語（見原審卷第266頁）；此後上訴人許明堂即附和賴銘峰之證詞改稱：賴陳玉嬌與賴銘峰係共同向許明堂借款3,320,000元，後部分清償320,000元，並合意以剩餘之3,000,000元作為系爭抵押權擔保之債權（見原審卷第291頁）。上訴人許明堂就其出借之金額究為若干，前後陳述多次不一，有違常情。是其主張有出借款項予賴陳玉嬌與賴銘峰一節，是否屬實，非無疑義。
4.又賴蕙珠於原審陳稱：當時我剛好要付一個保險，我就要他（應係指賴陳玉嬌）先還我320,000元，3,000,000元一直沒有還，但是他有補貼我利息，我想說有利息補貼，且有設定，跟定存差不多，就這樣擱著，利息補貼是過年前給我150,000元，都是在每年過年前給的，我母親是1年給我1次，讓我回去有個交代云云（見原審卷第269至271頁）；然證人賴銘峰於原審則證稱：我沒有給許明堂利息補貼或是什麼等語（見原審卷第270頁）；按賴陳玉嬌若確有按年給付賴蕙珠150,000元利息補貼，其必會告知同為借款人之賴銘峰，然賴銘峰竟稱並未補貼利息，二人所述互異。再賴蕙珠於原審陳稱：這筆錢是我娘家母親賴陳玉嬌先向我說，因為房子老了會漏水，要整修房子，剛好我哥哥賴銘峰也有一個生意要做，我母親跟我開口，我才回去跟我先生許明堂商量，才同意貸與（見原審卷第269頁）；然證人賴銘峰於原審則證稱：是我和我母親向許明堂借款，是我開口向許明堂借的（見原審卷第270頁）；渠等就何人開口向許明堂借款，竟所述亦見不一。另按，賴蕙珠於本院陳稱：借款4,100,000元部分，均尚未清償（見本院卷一第124頁）；然證人賴銘峰則稱：我已經還1,100,000元，剩下3,000,000元未還（見本院卷二第45頁），二者所述不符。益見賴蕙珠及證人賴銘峰之陳證，均難認為真實。
5.嗣賴蕙珠雖於本院改口稱：賴銘峰先跟許明堂開口，許明堂沒有同意，就由賴陳玉嬌開口向我借錢，讓我回去跟我先生許明堂借，就同意了，87年4月15日那次，是賴銘峰自己去跟許明堂借，因為有設定抵押給許明堂，所以許明堂有同意借款給賴銘峰云云（見本院卷一第89至90頁）。然查，系爭抵押權係至87年11月20日始設定登記，又縱如賴蕙珠所述，賴銘峰係提供其妻蕭雅美所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地給許明堂設定抵押，以擔保87年4月15日所借4,100,000元之借款；惟上開○○段0-00地號土地係在87年11月20日始由許明堂設定抵押權，有該筆土地異動索引在卷可考（見本院卷一第245頁），足見賴蕙珠所稱87年4月15日那次借款，因為已有設定抵押給許明堂，所以許明堂有同意借款給賴銘峰云云，顯與客觀事證不符，難認真實。且賴銘峰先開口向許明堂借款時，既已遭許明堂拒絕，豈有5日後於87年4月15日，許明堂即同意借款4,100,000元予賴銘峰之理，堪認賴蕙珠前開所述，亦與常理不合，難予採信。
6.賴蕙珠再於本院陳稱：母親賴陳玉嬌叫我向許明堂借3,320,000元時，我妹妹賴蕙瑛在場，事後許明堂答應了，我有再告訴賴蕙瑛此事（見本院卷一第125頁）；然證人即賴蕙珠之妹賴蕙瑛於本院則證稱：我母親說房子很老舊，要借錢翻修，而大哥生意也需要用錢，所以總共需要借3,000,000元，三姊賴蕙珠說要回去跟三姊夫許明堂商量，商量結果我母親說三姊願意借錢給她（見本院卷二第40頁）；是證人賴蕙瑛係聽聞母親述說賴蕙珠願意借錢之事，並未確切提及賴蕙珠有親自告知許明堂願意借錢給母親，是該2人所述互異。再者，參諸證人賴蕙瑛證稱：我們兄弟姊妹都是領月俸的，三姊賴蕙珠做生意，錢應該賺的比我們多，三姊夫許明堂是舒跑經銷商，我三姊賴蕙珠幫他的忙，跑銀行之類的，三姊賴蕙珠在高雄做舒跑經銷商，後來搬回嘉義，87年4月10日借錢時，他們好像已經搬回嘉義，沒有做經銷商了，他們搬回嘉義後，就沒有在做生意了等語（見本院卷二第41至42頁），足見賴陳玉嬌向許明堂借款時，許明堂已不再經營生意；且觀諸許明堂在國泰世華商業銀行、合作金庫商業銀行交易明細（見本院卷一第275至287、307至311頁），及賴蕙珠在嘉義市農會、郵局、合作金庫商業銀行之交易明細（見本院卷一第215至227、289至292、293至295頁），亦未見有高額之存款或豐厚之收入，是以渠等是否有資力於87年4月10日貸與3,320,000元予賴陳玉嬌，再於5日後87年4月15日貸與4,100,000元予賴銘峰，更值存疑。又賴蕙珠陳稱：3,320,000元中320,000元不久就還了，我母親拿320,000元現金給我，這筆錢是我母親向我妹妹借來還我的（見本院卷一第124頁）；然證人即賴蕙珠之妹賴蕙瑛則證稱：我母親有無還錢給賴蕙珠，我不清楚，我母親沒有講（見本院卷二第42頁），其對於母親賴陳玉嬌還款賴蕙珠320,000元一事全然無悉，二者所述亦見齟齬。益徵賴蕙珠與證人賴蕙瑛之陳證相左不合，難信渠等所述為實在。
7.再本院依據上訴人提供之許明堂、賴蕙珠所有金融機構帳戶，經向該金融機構調取交易明細以觀，許明堂於國泰世華商業銀行、合作金庫商業銀行東嘉義分行帳戶（見本院卷一第
283、309頁），賴蕙珠於嘉義市農會、中埔後庄郵局、合作金庫商業銀行鳳山分行帳戶（見本院卷一第219、291、295頁），均未見有上開3,320,000元之匯款轉出。再者，賴蕙珠陳稱其係自許明堂原華僑銀行帳戶匯款3,320,000元至賴銘峰前述帳戶（見本院卷一第126頁），然經花旗（台灣）商業銀行函覆本院稱：許明堂在原華僑銀行之帳戶係於90年2月8日始開戶，有該銀行109年2月24日函附卷可參（見本院卷二第29頁）；是以該筆3,320,000元之匯款是否確為許明堂或賴蕙珠之金錢，洵非無疑。
8.稽上，上訴人之抗辯及證人賴銘峰、賴蕙瑛之證述，均難認為真實而不可採。此外，上訴人等復未再提出其他證據以實其說，自難認上訴人許明堂與賴陳玉嬌、賴銘峰間確有系爭抵押權所擔保之3,000,000元債權存在。從而，被上訴人主張上訴人許明堂與賴陳玉嬌、賴銘峰間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，而訴請確認上訴人許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權所擔保之債權3,000,000元不存在，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權既因上訴人許明堂未於債權時效完成後5年之除斥期間內實行抵押權，而於107年11月20日消滅，且上訴人賴彥廷、賴彥宇於時效消滅後，所出具之承認債權切結書，對於業已消滅之系爭抵押權並不生影響，是系爭抵押權仍歸於消滅。從而，被上訴人訴請確認上訴人許明堂與賴陳玉嬌間之系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位上訴人賴彥廷、賴彥宇請求上訴人許明堂應塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。又上訴人等就上訴人許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，則無法提出確切真實之證據以實其說，應認該債權為不存在。從而，被上訴人訴請確認上訴人許明堂與賴陳玉嬌間就系爭抵押權所擔保之債權3,000,000元為不存在，亦有理由，而應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。