臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第281號上 訴 人即原審原告 陳昭勳
陳昭彰前列二人共同訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師郭子誠律師上 訴 人即原審被告 余明祥訴訟代理人 蔡祥銘律師上列當事人間請求管線安設等事件，兩造對於中華民國108年8月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第898號）各自提起上訴，本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告（下稱原告）起訴主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告共有，應有部分各2分之1，其上有同段00建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房屋），原作為戲院使用，後作為工廠使用。系爭土地為同段160、161、162、163、16
4、165、166、167、169地號土地（下分稱160、161、162、
163、164、165、166、167、169地號土地）所包圍，為袋地，得經由上訴人即原審被告（下稱被告）所有163地號土地與最近之公路即南側之臺南市○○區○○路○○○巷○弄道路（下稱「○○路000巷0弄」）聯絡，而系爭房屋係作為工廠使用，且系爭土地位於住宅區，面積954.02平方公尺，可興建樓地板面積為1,713.636平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編規定，私設通路通行至公路之路寬須達6公尺，為達居住目的，有經過163地號土地對外開設道路、鋪設柏油、接通電線、自來水管、電信及排水管等管線之必要，是其得依民法第787條第1項、第788條第1項、第786條第1項及第779條第1項規定，請求確認系爭土地對163地號土地如原審判決附圖三所示編號甲、面積81.07平方公尺（下稱甲案）之土地（寬度6米）有通行權存在，被告應容忍原告在前開通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設管線（含自來水、電信、電力）及排水等行為，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為。原審僅判決確認系爭土地對163地號土地如原審判決附圖四編號乙所示、面積45.95平方公尺（下稱乙案）之土地（寬度3.5米）有通行權存在，命被告應容忍原告在前開通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設自來水管線，不得為禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為，而駁回原告其餘請求，尚有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭土地對於被告所有163地號如甲案之土地，有通行權存在。㈢被告應另容忍原告在前項通行範圍內埋設管線（含自來水、電信、電力）及排水等行為，並不得禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為。至原審判決確認有通行權存在及埋設自來水管線部分，則無不當，並答辯聲明：被告之上訴駁回。
二、被告則以：系爭土地與163地號土地使用分區均為住宅區，不得供作戲院或樓板面積超過150平方公尺之作業廠房使用，且163地號土地所臨之「○○路000巷0弄」路寬僅3公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，系爭土地僅需通行3公尺路寬之私設道路即為已足。又系爭土地目前以架空線路正常供電，亦有電信桿架空纜線供裝，電話仍可使用，並無在163地號土地埋設供電及電信管線之必要。另163地號土地南側水道溝渠係供農田專用灌溉水路，不供排放污水使用，自不應准許原告在163地號土地上排水。原審判決確認系爭土地對163地號土地如乙案之土地有通行權存在，被告應容忍原告在前開通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設自來水管線，不得為禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於被告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，原告在第一審之訴駁回。至原審駁回原告請求部分，則無不當，並答辯聲明：原告之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第238-240頁）㈠163地號土地為被告所有，其上有平房1棟。系爭土地為原告
共有，應有部分各2分之1，其上有系爭房屋，目前作為工廠使用。前揭163地號土地及系爭土地之都市計劃土地使用分區均為住宅區。（原審調字卷第27-28頁、訴字卷第21頁）㈡系爭土地為袋地，北臨160、169地號土地、東臨161地號土
地、西臨169地號土地、南臨162、163、164、165地號土地。系爭土地北側經由169、178、176、175、174地號土地，可通行至臺南市○○區○○路○○巷（下稱「○○路00巷」）；系爭土地東側經由161、158、139地號土地，可連接至臺南市○○區○○路○○巷（下稱「○○路00巷」），「○○路00巷」坐落在計畫道路上，惟因尚未完成開路程序，且其東西2側均以圍牆阻隔，無法通行。系爭土地南側經由162、16
3、164、165地號土地，均可通行至「○○路000巷0弄」。（原審訴字卷第68、85頁）㈢依原審106年7月27日勘驗筆錄就土地現況記載：162地號土
地上有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○弄○○號鐵皮屋（下稱56號鐵皮屋）；164地號土地上有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○弄○○號鐵皮屋（下稱60號鐵皮屋）；165地號土地有1棟貨櫃屋；163地號土地上部分種植作物、樹木、堆置車廂、農具、西側以木柵圍籬阻隔，其餘均為空地。（原審訴字卷第65頁）㈣依中華電信臺南營運處107年2月2日臺南規字第107000040號
函所示，系爭房屋係由電信桿烏山幹5支#2架空纜線供裝，目前電話已無使用，但仍可使用。（原審訴字卷第136頁）㈤依台灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱自來水公司
第六區管理處）107年2月21日台水六業字第1070002437號函、108年4月11日台水六業字第1080004584號函所示，系爭土地目前無管線可供水，原舊有管線因經過私人土地埋設，該地主施設障礙物，目前已改由其他路徑埋管供水，原舊有管線已廢棄無法使用。165地號土地前有該公司管線可供水，而163地號門口前（○○路000巷0弄56號）亦已有管線。（原審訴字卷第139、260頁）㈥依台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）新營區營業處
107年2月2日新營字第1071686147號函所示，系爭房屋既設用電戶，目前係以架空線路正常供電中，為可使用之狀態。（原審訴字卷第143頁）㈦依臺灣嘉南農田水利會（下稱水利會）108年3月21日嘉南管
字第1080004730號函所示，163地號土地南方即原審訴字卷第131頁紅色線所示之水道溝渠，為臺南市○○區公所辦理農水路更新改善工程所施設，作為該會維管「00000-00」使用，上開水路為農田專用灌溉水路，不供排放汙水使用。（原審訴字卷第256頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第240頁）㈠原告請求確認其所有之系爭土地對於被告所有之163地號土
地如甲案之土地有通行權存在，有無理由？㈡原告請求被告應容忍其在前項通行範圍內開設道路、鋪設柏
油及埋設管線（含自來水、電信、電力）及排水等，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告請求確認其所有之系爭土地對於被告所有之163地號土
地如甲案之土地有通行權存在，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。查系爭土地北臨160、169地號土地、東臨161地號土地、西臨169地號土地、南臨162、163、164、165地號土地，北側經由169、178、176、175、174地號土地，可通行至「○○路00巷」；東側經由161、158、139地號土地，可連接至「○○路00巷」，但「○○路00巷」雖坐落在計畫道路上，因尚未完成開路程序，其東西2側均以圍牆阻隔，無法通行；南側經由162、163、164、165地號土地，均可通行至「○○路000巷0弄」，162地號土地上有56號鐵皮屋、164地號土地上有60號鐵皮屋、165地號土地有1棟貨櫃屋、163地號土地於原審勘驗時，部分種植作物、樹木、堆置車廂、農具、西側以木柵圍籬阻隔，其餘均為空地，嗣後則經被告興建鐵皮屋平房1棟等情，業據原審及本院分別會同兩造及地政人員至現場勘驗明確，有原審106年7月27日測量勘驗筆錄、列印地圖、現場略圖各1份及照片22張、本院109年5月8日測量勘驗筆錄1份、照片11張附卷可憑（原審訴字卷第65-79頁、本院卷第186、189-201頁），是系爭土地四周均為他人所有之土地圍繞，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，確屬袋地，應可認定。
⒉原告雖主張系爭土地經由163地號土地如甲案之土地通行，
為足供系爭土地通常使用且損害最少之處所及方法，然為被告所否認，辯稱：系爭土地如經由163地號土地通行至公路，其私設道路僅需3米寬即為已足云云。經查：
①系爭土地東側之「○○路00巷」，雖坐落於計畫道路上，然
尚未完成開路程序，其東西2側均以圍牆阻隔，無法通行。又系爭土地如欲通行至北側之「○○路00巷」，需經由169、178、176、174地號土地，經原審囑託地政機關測量，通行所需之土地面積至少為233.77平方公尺（寬度4.1米）（原審訴字卷第150頁），影響之土地所有權人較多（被告自承計3人，本院卷第95頁）、範圍較廣，且原告前曾起訴請求確認系爭土地（重測前為臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地）就北側之169地號土地（當時地號為臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號）有通行權存在，請求確認通行權之位置與原審判決附圖二斜線所示位置重疊，然經原法院99年度訴字第322號判決駁回原告之訴確定，有前開判決及附圖在卷可按（原審訴字卷第114-119頁），是原告無從由如原審判決附圖二斜線所示之土地連接「○○路00巷」通行。是以，系爭土地經由東北方之他人土地通行至「○○路00巷」，或經由北方之他人土地通行至「○○路00巷」，均非足供系爭土地通常使用且損害最少之處所及方法。又系爭土地南側經由同段162、163、164、165地號土地，雖均可通行至「○○路000巷0弄」，然其中162地號土地上已有56號鐵皮屋、164地號土地上有60號鐵皮屋，若允許原告經由上開土地通行，除限制上開土地所有人之土地所有權外，上開建物勢必亦需部分拆除，而侵害其建物所有權，是經由162、164地號土地通行，顯然並非損害最少之處所。而觀之系爭土地之地形，其東南側距離「○○路000巷0弄」較近，西南側距離「○○路000巷0弄」較遠，163地號土地靠近系爭土地東南側、165地號土地則靠近系爭土地西南側，可知以相同路寬經由163、165地號土地向南通行至「○○路000巷0弄」所使用之土地面積，使用163地號土地通行所需之面積會較少，而於原審勘驗時，163地號土地部分種植作物、樹木、堆置車廂、農具、西側以木柵圍籬阻隔，其餘均為空地，165地號土地上則已有貨櫃屋坐落其上，故應認系爭土地經由163地號土地通行，方屬損害最少之處所。至163地號土地目前雖已蓋有鐵皮屋平房，然該鐵皮屋平房係被告於本件爭訟及原審勘驗後所為，縱將來因供通行有遭部分拆除之可能，亦係被告於興建時所可預見，惟其仍執意為之，自應自行承擔此風險，是無礙於本院前開認定。
②就允許通行之寬度部分，原告固以系爭土地上之系爭房屋係
作為工廠使用，樓地板面積為820.64平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編規定，私設通路通行至公路之路寬須達6公尺；縱系爭土地上之系爭房屋不能作為工廠使用，因系爭土地為住宅區、面積954.02平方公尺、容積率180％，可興建樓地板面積為1,713.636平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編規定，如興建住宅，私設通路通行至公路之路寬亦須達6公尺，認系爭土地經由甲案之土地通行至「○○路000巷0弄」，始足供系爭土地通常使用云云，然查：①系爭土地上之系爭房屋於58年間雖取得作為「戲院」之使用
執照（原審調字卷第14頁），然因系爭土地位於住宅區，依都市計畫法臺南市施行細則第32條第1款規定：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，除得繼續為原有之使用外，並依下列規定處理之：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為不合分區使用規定之用途。」，系爭房屋原雖作為「戲院」使用，但數十年前即已不再作為戲院之用途，該建物依法亦不得作為廠房使用。又如將系爭房屋拆除重建，依都市計畫法臺南市施行細則第14條第2款、第10款規定，亦不得作為戲院或樓板面積超過150平方公尺之作業廠房使用，則原告以系爭土地上之系爭房屋原係作為工廠使用，樓地板面積為820.64平方公尺，故通行道路需6米寬云云，顯係違反前開法令規定，為不可採。
②按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為
調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決參照）。查原告自承其請求通行係為系爭土地將來可重新建築使用（原審訴字卷第207頁），且系爭土地為都市計畫內之住宅區土地，核屬得供建築使用之土地，若通行之方式不能供其建築房屋使用，揆諸上開說明，自不能認屬足供其通常使用之通行方法。依建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」；第61條第1款第1目規定：
「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依下列規定：一、車道之寬度：㈠單車道寬度應為3.5公尺以上」。再經原審函詢臺南市政府工務局「系爭土地如欲指定建築線，以系爭土地可建築房屋之最大建蔽率及容積率而言，其私設通行至公路之道路寬度至少應多寬？」，經該局函覆結果略以：系爭土地面積為952.02平方公尺，以最大容積率200％換算，其容積總樓地板面積為1,904.04平方公尺，依上開規定，其私設通路寬度為6公尺等語，有臺南市政府工務局108年3月21日南市工管二字第1080337004號函、108年4月26日南市工管二字第1080497911號函各1件附卷可按（原審訴字卷第245、267頁），是原告若欲在系爭土地上建築該土地可建築樓地板面積最大之建物，雖需通行路寬6米之道路，即通行如甲案之土地，惟此通行方案將使被告剩餘可使用之163地號土地僅餘9.32平方公尺（90.39－81.07）之畸零土地，完全無法使用，對於被告之損害甚大。況163地號土地臨接之產業道路現況為4米寬，此據被告自陳在卷（3米為依地籍圖計算之寬度，本院卷第135頁），若要求被告將可提供建築之163地號土地劃出6米寬土地，供原告開設道路，僅用以聯通4米寬之產業道路，顯違反比例原則，自不得為使系爭土地開發利益之極大化，即要求被告提供6公尺寬之土地供其通行，致被告喪失對整筆土地之使用利益。而依原審判決附圖三比例尺換算，由系爭土地經由163地號土地通行至「○○路000巷0弄」之最短長度即163地號土地南側經界線之位置已有12公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款規定，其通行之路寬至少需3公尺。另依內政部營建署所發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條規定：「㈠供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持三點五公尺以上之淨寬，及四點五公尺以上之淨高。㈡供救助六層以上建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持四公尺以上之淨寬，及四點五公尺以上之淨高。㈢道路轉彎及交叉路口設計應儘量考量適合各地區防災特性之消防車行駛需求，如附圖例為供參考。」（本院卷第79頁）。另參以系爭土地上興建之房屋若欲設置停車位，其通行163地號土地至「○○路000巷0弄」之路寬至少需3.5公尺，有臺南市政府工務局108年5月14日南市工管二字第1080566708號函在卷可參（原審訴字卷第276頁）。本院審酌：⑴基於建築物消防安全，供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬；⑵系爭土地之面積達
952.02平方公尺，足供興建集合式住宅使用，若在其上興建之房屋無法設置停車位，將造成住戶停車不便，且可能導致附近交通混亂，應有設置停車位之必要；⑶參酌臺南市建築管理自治條例第10條第1款規定：「建築基地寬度不得小於臺南市畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定」及臺南市畸零地使用規則附表一規定：甲、乙種建築用地○住○區○○○○路寬7公尺以下，建築基地最小寬度為3公尺，深度最小為12公尺（本院卷第143、151頁），而被告自陳163地號土地寬度為6.5公尺（本院卷第137頁），是系爭土地保留3公尺之寬度，即符合前開建築法規，認系爭土地經由163地號土地以路寬3.5公尺如乙案所示之土地通行至「○○路000巷0弄」之通行方案，應為足供系爭土地通常使用且損害最少之處所及方法。而上開通行方案既有供車輛通行之需要，自有開設道路、鋪設柏油之必要，則原告請求被告應容忍其在上開通行範圍內開設道路、鋪設柏油，並不得禁止或妨礙原告通行及設置前開設施之行為，即屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告應容忍其在前項通行範圍內開設道路、鋪設柏
油及埋設管線（含自來水、電信、電力）及排水等，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為，有無理由？⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項、第779條第1項分別定有明文。
⒉查系爭土地「原舊有管線因經過私人土地埋設，該地主施設
障礙物，目前已改由其他路徑埋管供水，原舊有管線已廢棄無法使用」；「165地號土地前有本公司管線可供水」；「旨揭地段（即系爭土地）無管線可供水，惟於同段163地號門口前（○○路000巷0弄56號）已有管線」，有自來水公司第六區管理處108年4月11日台水六業字第1080004584號、107年2月21日台水六業字第1070002437號函各1件在卷可查（原審訴字卷第260、139頁），是系爭土地確有經由163或165地號土地埋設自來水管線之必要，而原告就163地號土地有如乙案所示土地之通行權存在，已如前述，被告就此部分土地除供原告通行外，已無法為其他利用，縱165地號土地亦有管線可供水，因系爭土地對165地號土地並無通行權存在，該土地所有權人就該土地之所有權尚無受限，本可為完全之利用，若讓系爭土地經由165地號土地埋設自來水管線，反而使163、165地號土地所有權同時受限制，故經由165地號土地埋設自來水管線自非損害最少之處所及方法，應認經由本受系爭土地通行權限制使用之163地號土地如乙案所示之土地埋設自來水管線，方屬損害最少之處所及方法，是原告請求法院判命被告容忍原告在上開土地埋設自來水管線，不得為禁止或妨礙原告設置前開設施之行為，核屬有據，應予准許。
⒊至原告雖請求經由163地號土地埋設供電及電信管線，然經
原審函詢台電公司新營區營業處表示：系爭土地上之系爭房屋為既設用電戶，目前係以架空線路正常供電中，為可使用之狀態等語，有該處107年2月2日新營字第1071686147號函1件在卷可稽（原審訴字卷第143頁）；及函詢中華電信臺南營運處表示：系爭土地由電信桿烏山幹5支#2架空纜線供裝，目前電話已無使用，但仍可使用等語，有該處107年2月2日臺南規字第107000040號函1件在卷可憑（原審訴字卷第136頁），可見系爭土地目前已有供電及電信服務，並無埋設管線供電及提供電信服務之必要，是原告請求埋設供電及電信管線部分，為無理由，不應准許。
⒋另原告雖請求經由163地號土地向該土地南方之水道溝渠排
水，然經原審函詢水利會結果，該會表示：該水道溝渠係臺南市六甲區公所辦理農水路更新改善工程所施設，作為該會維管「00000-00」使用，為農田專用灌溉水路，不提供排放汙水使用等語，有該會108年3月21日嘉南管字第1080004730號函1件在卷可按（原審訴字卷第256頁），則163地號土地南方之水道溝渠既不能排放汙水，系爭土地自不能經由163地號土地排水，應可認定。是原告前開請求，尚不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第2項前段、第786條第1項規定，請求確認系爭土地對於163地號土地如乙案之土地有通行權存在，被告應另容忍原告在前項通行範圍內開設道路、鋪設柏油及埋設自來水管線之行為，不得禁止或妨礙原告通行及設置前開設施及管線之行為，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審所為前開判決，並無不當。兩造上訴意旨分別指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。