臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度上字第310號上 訴 人 何士榤訴訟代理人 查名邦律師
高亦昀律師複 代理 人 丘瀚文律師被 上訴 人 李雅園訴訟代理人 李耿誠律師
傅敏臻律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國108年9月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第506號），提起上訴，並為訴之追加，本院於109年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第478條、第184條第1項後段之規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）500萬元本息（見原審卷第25至37頁），嗣上訴人上訴後，乃追加依民法第184條第1項前段之規定為請求（見本院卷第228頁），經核前開追加之訴與原訴請求之基礎事實均屬同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人為向三稜歐美汽車有限公司（下稱三稜公司）劉書豪購買汽車（下稱系爭汽車），於民國（下同）107年4月間向伊借款500萬元，乃由伊叔叔何禮仲於107年4月17日交付現金70萬元予劉書豪，107年4月24日電匯440萬元至劉書豪所指定之訴外人呂雪鶯帳戶內，並於107年5月4日就系爭汽車設定動產抵押予伊，以擔保伊之借款債權，約定債權金額500萬元，惟未定返還期限（下稱系爭動產抵押登記）。嗣經伊催告返還，被上訴人均予拒絕，伊自得依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款。又被上訴人與何禮仲係以履約詐欺之方法，共同施用詐術，致伊陷於錯誤而交付塗銷系爭動產抵押登記之資料，乃共同不法侵害伊之權利，該當於故意以悖於善良風俗之方法加損害於他人之要件，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害。爰依民法第478條、第184條第1項後段之規定，以選擇合併之方式，請求擇一判命被上訴人應給付伊500萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。又被上訴人向伊施用詐術，誆稱已覓得願高價收購系爭汽車之買主，必須塗銷系爭汽車動產抵押登記，使伊陷於錯誤交付塗銷系爭動產抵押登記之資料，爰追加民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人為前揭給付。
三、被上訴人則以：兩造間並無成立消費借貸意思表示之合致，伊亦無對上訴人為任何侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人於107年4月17日與三稜公司之劉書豪簽立汽車買賣合約書，約定由劉書豪將系爭汽車（即2017年份中華賓士型式C63S，牌照000-0000號、車身號碼00000000000000000號自用小客車1輛）售予被上訴人；總價金為520萬元，簽訂合約時交付定金70萬元，餘款於107年6月25日以前現金付清該契約並另行約定，車價若在107年6月5日前交車以520萬元計、如在107年6月25日前交車以510萬元計，車款已於107年4月24日付清（見原審卷第247頁）。
(二)系爭汽車價金交付方式：1.何禮仲於107年4月17日簽約日自其臺北富邦銀行○○分行帳戶提領70萬2,000元，簽約時交付70萬元現金予劉書豪；2.何禮仲另於107年4月24日自其臺北富邦銀行○○分行帳戶匯款440萬元至劉書豪所指定之訴外人呂雪鶯永豐銀行○○分行之帳戶內，車款因而付清（見原審卷第325至331頁）。
(三)被上訴人於107年5月4日以其所有車牌號碼000-0000號汽車提供為上訴人設定擔保債權總金額500萬元之動產抵押權予上訴人，以擔保被上訴人於上訴人所負債務之本金及利息之清償，登記有效期間自107年5月4日至117年5月4日，屆期未全部清償，上訴人得自行延長設定之期限。嗣上訴人於107年5月14日出具清償證明書，於107年5月16日向臺南監理站申請註銷動產擔保交易動產抵押登記，經於107年5月17日註銷登記在案（見原審卷第229至233頁）。
(四)107年5月17日，何禮仲將系爭汽車委由和昇通運有限公司託運，自臺北市民族東路運至臺南，已於107年5月18日運至臺南（見原審卷第373頁）。
(五)被上訴人於107年5月14日下午搭機前往澳門，107年5月18日下午搭機返台（見原審卷第375至377頁）。
(六)被上訴人於107年12月25日將系爭汽車以402萬5,000元回售予劉書豪，劉書豪並於同日委由劉文賢將402萬5,000元匯至被上訴人中國信託銀行○○分行帳戶內（見原審卷第245、259頁）。
(七)兩造在108年2月24日至108年3月4日間，有以通訊軟體Signal為如原審卷第55至135頁所示之文字及通話訊息；而被上訴人與何禮仲則於108年2月26日有如原審卷第365至372頁所示之通話（見原審卷第57至135、365至372頁）。
五、兩造爭執之事項：上訴人依消費借貸、侵權行為之法律關係，選擇合併，擇一請求被上訴人給付500萬元本息，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件之事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。本件上訴人請求事項既均為被上訴人否認，上訴人自應就其上開主張有利於己之事實，先負舉證責任。
(二)就上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付500萬元本息部分：
1.按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文。消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
2.上訴人就對被上訴人間有500萬元借款債權之主張，業據其提出①107年5月4日動產擔保交易登記申請書、同日車輛動產抵押契約書補發影本各1紙、106年9月21日汽車牌照000-0000號自用小客車新領牌照登記書、車主乙○○身分證正反面影本（見原審卷第43至45、49、47頁）；②107年5月14日債權人甲○○簽立之「清償證明書」、「動產擔保交易動產抵押註銷登記申請書」補發影本各1紙(見原審卷第51、53頁)；③甲○○與乙○○間通訊軟體「Signal」訊息紀錄擷影〔108年2月24日至108年3月4日區間〕(見原審卷第55至135頁)；④富邦銀行○○分行107年4月17日現金提款交易憑條【70萬2000元】、關懷客戶提問單影本1份(見原審卷第325至327頁)；⑤臺北富邦銀行○○分行107年4月24日現金提款交易憑條【440萬元】、關懷客戶提問單影本1份(見原審卷第329至331頁)；⑥107年5月2日至4日手機訊息照片、被上訴人於107年5月2日傳遞個人資料於上訴人圖片、兩造間107年5月2日至5月4日對話、Apple雲端相簿載圖一紙為證(見本院卷第177、201至215頁）。惟審之前揭①②書證，僅堪認系爭汽車經於107年5月4日設定系爭動產抵押登記予上訴人，因上訴人書立「清償證明書」、「動產擔保交易動產抵押註銷登記申請書」，107年5月14日系爭動產抵押登記業經塗銷在案；而④⑤現金提款交易憑條，乃證明系爭汽車買賣價金為訴外人何禮仲所支出情事，並非上訴人本人，無從推認借貸要件事實以認定兩造間有借貸500萬元之契約存在；另③⑥兩造間通訊軟體「Signal」訊息紀錄及手機簡訊對話中，雖有「他自己說車子他已經說出口，給予就是給予，我又不是拿刀拿槍逼他，把車拿回我身邊。」、「如果是這樣設定，他也有疏失吧，怎麼沒查清楚，又不是我知道這台車有設定的情況下，我還故意賣出。」、「只要沒在時間內還錢，車子終究不是我的」等對話內容，但此僅是上訴人以系爭汽車售出時尚未塗銷系爭動產抵押設定為由，要求被上訴人匯給出售系爭汽車之價款，又無言明「借」或「貸」，亦未表明借貸金額為500萬元，均與上訴人主張消費借貸關係無何關連，且被上訴人並未承認消費借貸關係存在，均實問虛答、藉詞周旋，自難逕採為有利上訴人之事實認定。
3.證人何禮仲於原審固證稱：「（是否知道被告（即被上訴人，下同）的錢從何而來？）整個購車的款項是我替被告向原告（即上訴人，下同）商借的，……因為當初被告有一筆新台幣140萬元在我這裡，那筆錢是要來投資M17國內這家準上市公司預計是六月初會在美國上市……何以判斷上市後可有相當的獲利，這個獲利足以彌補將來萬一被告沒有辦法償還原告的借款的時候，可以從這個獲利裡面直接扣除。」、「（是否知道購車款510萬元如何支付車商？）根據車商指定的戶頭，我當時是分成一筆定金70萬元，另一筆是440萬元。」、「（是由你去付的嗎？）我偕同被告去支付的，是我付的沒錯。」、「（富邦銀行的錢是從何而來？）不足的部分，是我從國外家族海外基金調借原告的部分撥款支付。」、「（可否說明抵押的情形？）當初替被告向原告商借購車款的時候，我們就有共識要設定抵押給原告，為了要給原告一個保障……。」、「（抵押設定是由何人去辦理的？）透過代辦去辦的，代辦的人是我找的……。」、「（根據原告取監理所申請的資料，發現汽車抵押權設定後，過沒多久就被註銷了，是何原因？）這個部分我並不清楚，我知道被註銷的時候，是被告後來把車賣掉，當下我才知道那個設定已經不在了。」、「（註銷抵押權的部分請詳細說明。）當初在設定完畢沒多久，因不太相信被告還款能力，所以有跟原告提到不妨就把車子賣了，當時我有一個朋友有想購買這部車子，我有跟原告提起，當時原告就把車子原始設定的文件交給我，我就把文件交給被告，想說車子要賣，就由被告去處理。」、「（這些文件是在哪裡拿給被告的？）設定完後有把車子從臺南吊上台北，文件就在車子裡面，後來因被告在口頭上有一些脅迫，因我與被告有一段不倫的關係存在，我不希望曝光，就將文件放在車子裡面，一起吊回去臺南被告家中給被告。」、「（剛剛提到從富邦銀行海外帳戶的錢，能否細分有多少錢是原告的，有多少錢是你的？）富邦銀行的帳戶是我自己的帳戶，不是我們海外基金的帳戶，富邦銀行的帳戶是用來支付價款給車商所用，其中只有一小部分是我自己的錢，其他都是我另外調度而來，但是我有向原告報備是要動到他海外基金的錢。」、「（剛提到向原告報備，是否有證據或註記可提出？）沒有，我們都是口頭講。」、「（你所說有簽立借據，簽立借據之人為何人？）是我與原告之間的借據。」、「（所以簽立借據之人是你本人？）是我本人。這張借據是形式上我跟原告動用海外額度的一份備忘錄，原告知悉我去動用。」（見原審卷第197至205頁），並提出備忘錄為證（見原審卷第225頁）。由上觀之，被上訴人購買汽車款項係何禮仲所交付，與上訴人並無關連，且依兩造不爭執之事項(三)、(五)所示，系爭汽車設定動產抵押均係何禮仲託人辦理，被上訴人在該段時間出國，並未親自辦理。又若被上訴人係本於借貸意思向上訴人借款，如何禮仲有意使被上訴人出售系爭汽車還款，當不至於甘冒無法取回款項之風險，率爾將系爭汽車、清償證明書及動產擔保註銷登記申請書文件一併交付被上訴人之理。另依兩造不爭執之事項(三)、（七）所示，系爭動產抵押登記於107年5月17日已註銷登記在案，上訴人直至108年1月間起始向被上訴人詢問款項流向及還款情形，被上訴人亦未正面回應上訴人有關還款項之請求，足見兩造對借貸意思表示並未合致。至上開備忘錄（見原審卷第225頁），僅有上訴人及何禮仲之簽署，被上訴人並未同意，金額亦誤載為「500百萬新臺幣」，與上訴人主張之500萬元不符，被上訴人自不受其內容之拘束。另依被上訴人提出其與何禮仲108年2月26日對話錄音譯文所示（見原審卷第365至372頁），何禮仲亦表示因其財務出狀況，將系爭汽車當成其向上訴人借貸之抵押品，且被上訴人稱系爭汽車為何禮仲所贈與，何禮仲亦未否認乙節，亦可證明500萬元借款係存在於上訴人與何禮仲之間，並非兩造之間。
4.又證人丙○○（即辦理系爭汽車動產抵押登記之人）雖於本院證稱：「（上開車輛，設立動產擔保於何人？原因為何？）當時聽「他」（即上訴人）說『他』（即被上訴人）有欠他錢，問我有何建議，因我是汽車修護，故我就建議若是按照正常管道，就是只能設定動保設定，因我有問他有什麼東西可以抵押，他說只有車子，故我就說只能設定動保抵押。」、「（請鈞院提示證物：動產擔保交易登記申請書、動產抵押契約書《原審卷第229、230頁》，上面的文字是否都是由你記載？）對。」、「（印章是由何人所為？）何先生的資料是我跟他拿雙證件及印章，是他拿給我的，而債務人李小姐是他坐車上來台中，跟我約在長福路前面的全家便利商店，是他拿給我的，我跟他說這個我先拿，我拿到之後就打電話給何先生，跟他說OK了，若辦好的話再通知他，並告知我有拿到雙證件跟印章了。」、「（上開李小姐將印章及雙證件交給你時，是否有陳述原因？）沒有。」、「（就你所知，上訴人即甲○○為何請你做這件事情？）因他車子要辦理動保，這件事是何先生請我幫他辦理動保，我跟他說要辦理動保，要雙方的身分證及印章，我問他我要如何拿對方的證件？他就說會請他跟我聯絡，當時那位女生有跟我聯絡，他說他要坐車上來，大概是早上11點多，在台中長福路的全家便利商店，那位女生應該知道要辦理動保，因他有問我何時會好，我說應該是明天，明天辦好之後，請他再跟何先生聯絡拿回證件。」、「（證人辦理上開動產擔保登記後，是否有將系爭車輛從被上訴人處取回？）有。在臺南或高雄，是去他家拖的，因系爭車子很貴，我請拖車業者去拖，拖車業者有拍照給我，拖車到台中業者也有拍照給我，我去現場接車，車子交給何先生的朋友之後，我就馬上打給何先生，說車子已經OK了，你朋友開下去停車場停放了。」、「（被上訴人有無陳述上開拖車的原因？）有，因李小姐有欠何先生錢，剛開始何先生是請我叫拖車，因我是修配廠，我沒有問那麼多，我問何先生為何你不直接開上來，因拖車的費用要5、6000元，何先生說車子太貴了他不敢下去開，故直接請拖車，我問何先生說若我叫拖車去的話，那個女生會給我拖回來嗎？因拖車下去就要費用了，何先生說他有跟李小姐講好了。」、「（證人的意思是李小姐會讓拖車把車子拖到台中？）對，因拖車業者在現場將車子上拖車時，拖車業者有拍照。」、「（證人剛剛回答「因為李小姐有欠何先生錢」，是聽誰說的？）何先生。」、「（故上開這句話並非李小姐陳述的？）對，因我不認識李小姐。」、「（是否只見過李小姐一次？）看過本人是他拿證件給我的時候。」、「（請庭上提示動產抵押契約書《原審卷第230頁》，此張車輛動產抵押契約書，內容是否為你所寫？）對，這是我去辦的。」、「（故上面的字跡都是你的？）對。」、「（證人向乙○○拿取雙證件及印章時，有無討論要辦理如何的車輛動產抵押的設定內容等？）當時我講到重點，即『這個我辦好、設定好之後，我再拿給何先生，你（乙○○）再跟他（甲○○）聯絡』，我有講『辦好』、『設定好』。」、「（乙○○是否知道要辦理多少錢、多少年？）我不曉得，因我沒有跟他討論到。」、「（證人有事先跟甲○○講好，要設定多少的債權金額、多久的有效期間？）有，我是照何先生跟我講的，要設定多少錢、設定多久去辦理的。」、「（證人與乙○○互不認識，你們是如何約請乙○○將證件交給你？）我們約好要拿證件，但因我不認識李小姐，故我跟李小姐說我公司是在永春東路跟黎明路的路口的修配廠，我辦好之後我會直接拿給何先生，因何先生住我旁邊而已，而李小姐再自己跟何先生聯絡拿取證件。」、「（證人辦理動產擔保交易抵押設定，為何沒有留代理人的資料《原審卷第229頁》？）㈠有留代理人的資料，應該在監理站那裡，我們向監理站辦理時，監理站櫃檯前面有放便條紙，會請我們拿便條紙寫代理人的資料。㈡當時我有問何先生，是誰辦的在監理所就查得到資料，為何還要傳我去當證人，何先生表示請我將我所知道的跟法院講。」、「（後來的動產擔保抵押塗銷的手續，是否也是委託你去辦理？）沒有，我辦好交給何先生以後就結束了。」、「（註銷跟登記相關申請不是你辦的？）不是，我只有辦理設定，當時我辦好設定之後，將資料放在牛皮紙袋拿到何先生家裡，我向何先生表示全部的資料都交給他了，且都辦理完畢，代辦費用請他匯給我。」、「（是否知道後來動產擔保抵押設定於10天後就塗銷了？）我不知道，是被塗銷之後，監理所寄塗銷證明給他，他傳給我，問我為何設定好了又被塗銷，我表示我不知道。」（見本院卷第152至160頁）。由上可知，被上訴人雖有同意辦理系爭動產抵押登記，惟並未承認兩造間之消費借貸關係，而證人丙○○就系爭動產抵押設定之原因及金額，均係自上訴人處聽聞而來，並依其指示辦理，亦不足為兩造間消費借貸關係存在之證明。
5.依上，上訴人既就其與被上訴人間有借貸意思互相表示合致及業已交付500萬元借款之事實，未能提出相關證據以實其說，則其主張對被上訴人有500萬元之借款債權，被上訴人應返還500萬元本息，應屬無據。
(三)就上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付500萬元本息部分：
1.按民法第184條第1項規定之侵權行為要件，須行為人因故意或過失，不法侵害他人權利者，或行為人故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，始能成立；又同法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2.上訴人雖主張：被上訴人與何禮仲共同以購買系爭汽車為由，向伊借款500萬元，旋將系爭汽車出售，構成履約詐欺；又共同以找到願意高價收購之買主，必須塗銷系爭動產抵押登記，向伊騙取動產擔保交易設定、註銷登記申請書、動產抵押契約書及清償證明書，使伊陷於錯誤而交付，被上訴人於註銷抵押權設定登記後，將系爭汽車轉賣侵吞款項，足見彼等共同有詐欺之行為，亦係故意以背於善良風俗之方法，不法侵害其權益云云。查，系爭汽車係何禮仲出資購買贈與被上訴人，並無證據證明兩造間有500萬元借貸合意，至何禮仲就系爭汽車購車資金來源，是否挪用家族海外基金中屬於上訴人之部分款項，且尚未歸還上訴人，乃何禮仲與上訴人間之債務紛爭，此僅何禮仲應否對上訴人負清償債務之責任而已，被上訴人並不因之當然與何禮仲成立履約詐欺之共同侵權行為。況依兩造不爭執之事項(三)、（七）所示，系爭動產抵押登記於107年5月17日已註銷登記在案，上訴人直至108年1月間起始向被上訴人詢問款項流向及還款情形，倘被上訴人與何禮仲有共同以找到願意高價收購之買主，必須塗銷系爭動產抵押登記，向伊騙取塗銷系爭動產抵押登記資料，並於註銷抵押權設定登記後，將系爭汽車轉賣侵吞款項，上訴人豈有於塗銷系爭動產抵押登記後8個餘月始主張其權利，足見上訴人並無受到欺罔陷於錯誤而交付塗銷系爭動產抵押登記資料之情事。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人與何禮仲有何應負共同侵權行為責任之事實。要難徒以何禮仲事後無法歸還上訴人之款項，遽認被上訴人應與何禮仲負共同侵權行為責任。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸、侵權行為之法律關係，以選擇合併之方式，擇一請求被上訴人給付500萬元本息，應屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人追加依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付500萬元本息，亦屬無據，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 林虹妤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。