臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上字第325號上 訴 人 董振芳被 上訴 人 董祐成兼 上一 人訴訟代理人 董媛婷上列當事人間請求撤銷贈與行為事件，上訴人對於中華民國108年10月30日臺灣臺南地方法院108年度訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於110年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為被上訴人之父親，被上訴人乙○○於民國97年11月6日購買臺南市○○區○○段000地號土地及其上之同段000建號、門牌號碼臺南市○○區○○路○段000巷00號房屋（下稱系爭房地）時，年僅24歲，並無資力，上訴人基於親情，贈與系爭房地之頭期款新臺幣（下同）160萬元及前3年房屋貸款86萬3642元。又於87年11月25日為乙○○向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）投保二件保險，繳納自87年11月至97年11月之保險費合計57萬4079元。上訴人另以前妻董林月英之名義，於85年9月5日為被上訴人丁○○投保南山人壽保險二件，共支出85年9月至97年9月之保險費，合計50萬4420元。上訴人於89年間因水災致經營之工廠淹水，公司財務周轉不靈，積欠近2000萬元之債務，無力支付生活開銷，且罹重病每周洗腎三次。兩造因細故發生爭執後，被上訴人竟自106年10月間起，拒絕給付上訴人扶養費用，亦未提供上訴人三餐，上訴人每月僅領取重大疾病殘障補助4872元、國民年金277元，尚須償還債務，實已不能維持生活，爰依民法第416條第1項第2款規定，請求撤銷上開贈與，依民法第179條規定，請求判決命被上訴人乙○○給付304萬0421元，被上訴人丁○○給付50萬4420元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人經營之公司營運不良，自93年間即向多家銀行借款，兩造居住之臺南市新化區和平街房屋，因而遭法院拍賣致須租屋居住，祖父董等不忍，遂贈與105萬元供乙○○購買系爭房地；其餘頭期款及房貸，均係由被上訴人姐弟支付，上訴人當時積欠千萬元豈可能繳納上開頭期款及房屋貸款；系爭人壽保險於被上訴人成年後，均在外打工賺錢按月繳納保費，且前期之保險金係由上訴人領取，被上訴人領取最後一期而已；因上訴人於106年9月間起對伊等有家暴行為，已向法院聲請保護令禁止上訴人接觸、騷擾被上訴人，上訴人現居住系爭房地，水電費、地價稅及其他生活開銷等均係由被上訴人支付，於法院裁定確定後被上訴人亦按月給付扶養費，被上訴人丁○○已育一子，且有母親須扶養，因上訴人對其等濫訴數十件案件，伊無法全心工作，負擔沈重，伊等已盡扶養之義務等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人304萬0421元，被上訴人丁○○應給付上訴人50萬4420元，及均自107年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人、林月英係被上訴人之父、母。
㈡系爭房地於97年11月13日，以買賣為原因，登記在乙○○名下。
㈢上訴人曾向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請被上訴
人給付扶養費，經臺南地院於107年7月13日以107年度家聲字第11號，裁定上訴人之聲請駁回。上訴人提起抗告後，臺南地院於107年9月19日，以107年度家聲抗字第45號，裁定被上訴人應自該裁定確定日起至上訴人死亡之日止，按月於每月5日前各給付上訴人2500元。
㈣系爭房地之貸款，原由臺南市善化區農會承辦，嗣轉由永康區農會承辦，已於107年4月27日全數清償完畢。
㈤上訴人曾於87年11月26日，以要保人之身分，被保險人係乙○
○，向南山人壽投保40萬元之人壽保險（保險號碼為Z000000000），滿期及身故保險金受益人為林月英；另投保50萬元之人壽保險及防癌保險（保險號碼為Z000000000），身故保險金受益人為林月英。嗣於98年6月29日，變更上開保險（下稱系爭乙○○保險）之生存及滿期保險金受益人為乙○○，身故保險金受益人為丁○○。
㈥林月英曾於85年9月5日，以要保人之身分，被保險人係丁○○
，向南山人壽投保100萬元、25萬元之人壽保險（保險號碼各為Z000000000、Z000000000），生存還本保險金受益人為丁○○，滿期及身故保險金受益人為林月英。嗣於98年6月22日，變更上開保險（下稱系爭丁○○保險）之所有受益人為乙○○。
㈦丁○○於106年間，向臺南地院聲請對上訴人核發暫時保護令，
經臺南地院以106年度司家暫護字第224號裁定，命上訴人不得對被上訴人、林月英實施身體或精神上不法侵害、不得為騷擾及接觸之行為，並經臺南地院106年度暫家護抗字第19號、最高法院107年度台簡抗字第30號裁定駁回上訴人之抗告及再抗告確定。
㈧丁○○於107年間，向臺南地院聲請對上訴人核發通常保護令，
經臺南地院以107年度家護字第293號裁定，命上訴人不得對被上訴人、林月英實施身體或精神上不法侵害、不得為騷擾及接觸之行為，並應完成認知教育輔導，有效期間為1年。
丁○○於108年間，聲請延長上開通常保護令，經臺南地院108年度家護聲字第37號就上訴人不得對於被上訴人及林月英實施精神上不法侵害之行為、不得為騷擾行為部分延長1年，並經臺南地院108年度家護抗字第49號駁回上訴人之抗告。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭房地之頭期款160萬元、3年房貸86萬3642元，系爭乙○○
保險之保險費57萬4079元、系爭丁○○保險之保險費50萬4420元是否係上訴人繳納、贈與？㈡上訴人主張被上訴人未盡扶養義務，依民法第416條第1項第2
款之規定，撤銷上開頭期款、房貸、保險費之贈與，依民法第179條之規定，請求乙○○、丁○○分別返還，有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭房地之頭期款160萬元、3年房貸86萬3642元，系爭乙○○
保險之保險費57萬4079元、系爭丁○○保險之保險費50萬4420元是否係上訴人繳納、贈與？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張上開款項係由其支付既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。
⒉就頭期款160萬元部分，上訴人主張該款係由其實質使用之
乙○○之京城銀行0000000號帳戶（下稱○○000帳戶），分成定金10萬元、50萬元、50萬元、50萬元（分20期每期2萬5000元）開票支付一節，已據其提出該銀行之客戶存提記錄單為證（原審卷二第58-62、411-422頁），經核與其所述相符，被上訴人雖抗辯頭期款係由祖父董等贈與105萬元及其姐弟二人籌款支付，並否認乙○○之○○000帳戶由上訴人實質使用。惟查：
⑴上開○○000號帳戶往來甚為繁複，包括甚多從乙○○於同銀
行00000000帳戶（下稱○○000號帳戶）轉帳而來之款項，而○○000號帳戶亦相同，有許多支票往來，以及商場友人之匯款（本院卷三第19-50頁），反觀乙○○於其後自行開立使用之永康區農會（後四碼0000號帳戶）、玉山銀行○○分行之帳戶（後四碼0000號），二帳戶之往來均相對單純，基本上均係按月固定金額之提款、存款（本院卷一第487-501、505-513頁），二者之往來情形顯著不同，衡諸乙○○自學校畢業後，係為受僱領薪之人，當無如京城銀行上開二帳戶如此頻繁往來之理，後二個帳戶之來往情形，則甚符合一般受薪人士帳戶之使用情況，是上訴人主張乙○○之上開京城銀行帳戶均係其實質使用，京城銀行000帳戶之資金，係由京城銀行000帳戶、新永芳企業社之京城銀行000帳戶、上訴人匯入、友人羅茂峰或上訴人之父親董等及學校招標或私人之客戶之貨款一節，應屬可採信。
⑵被上訴人抗辯頭期款中105萬元係由祖父董等贈與一節，
為上訴人所否認，並主張該款係其父親借與其週轉之用，非支付頭期款。就此105萬元董等匯款，證人丙○○、甲○○（分別為上訴人之姐、兄）於本院均證稱，其父親匯款到乙○○之帳戶，係因上訴人向父親要求週轉，並非贈與給被上訴人等語（本院卷第129、136頁），查董等係退休之80多歲老人，對上訴人因生意關係要求父親借款支應，自無拒絕之理，而二位證人為替老父把關，控制退休之老本不被上訴人挖光（其他子女均有退休金或經濟較佳），且甲○○與老父同住，當必事先知悉父親之金錢流動情形，其所證述其係長子，其子係董等之長孫，未曾受祖父贈與如此高額之金錢，被上訴人並非長孫，且其父即上訴人多年來經商已向父親借支甚多款項，董等不可能再贈與乙○○購屋款，其上開證述，符合事理，應屬可採信。
又上訴人雖於93年間所經營之事業已陷入困境，但有部分則係被倒債未能收回款項所致，非不能於其後陸續回收債款，因而能支付頭期款之分期支付之貸款。
⒊系爭房地之前3年貸款，係由乙○○之善化農會000帳戶扣繳，
多由丁○○電匯或乙○○電匯及轉帳款項至該帳戶，固據善化區農會於108年6月17日以善農信字第1085010244號函附原審之交易明細表可按（原審卷二第101-106頁）。上訴人主張善化農會000帳戶之資金，係由京城銀行000帳戶、永康農會000帳戶所匯入，亦有永康農會之交易明細表可按（原審卷二第459-467頁），且該交易金額有甚多逹10萬元以上，且匯款人有民生國中、土庫國中、尚品服裝、允興服裝公司等，可見該帳戶係由上訴人使用，被上訴人固抗辯資金大多係公司之資金，非上訴人單獨所有云云，惟上訴人經營事業固係以公司形式為之，但實質上乃家庭式公司，由負責人主導一切，故上開款項實質上乃上訴人所有，上訴人主張系爭房地之前三年分期款係由其支付一節，亦屬可信。被上訴人徒以匯款名義係由丁○○電匯為由，主張款項係其姐弟二人支出，尚非可採。
⒋系爭乙○○、丁○○保險之保險費部分：
上訴人主張，系爭乙○○自87年11月26日（丁○○自86年起）均至97年11月26日止之保險費，係以支票支付，然無法得知支票號碼，有南山人壽108年7月22日（108）南壽費字第259號函及其所附之保險費繳納明細表可按（原審卷二第145至149頁）。被上訴人就此部分係抗辯，保險時其等尚未成年，無法拒絕，成年後自行打工賺錢按月繳費，依其抗辯其係以未成年之前係以現金交父親轉交保費，以後則係到超商繳款云云，查被上訴人未成年之前，如何能有金錢支付保險，被上訴人此部分抗辯與事理不合，至於成年後（乙○○93年7月成年、丁○○90年4月成年）其主張到超商按月繳保費一節，依南山人夀之保險費繳納明細表記載，乙○○之91-97年之保費均係以支票支付（原審卷二第147頁），而丁○○之保費自86年至97年，均係以支票交付，反倒是86、85年曾有部分係以現金或劃撥方式支付（同上卷第151、153頁），顯與被上訴人所述不符，以被上訴人當時之年紀（16歲）顯不可能開立支票交付保險費，是上訴人此部分主張，應屬可信。又上訴人於本院更正事實主張其繳納之保險費應至98年止，因原審係依其主張向南山人壽調取其保費繳納資料至97年度，未調取98年度之資料，因而未能比對其主張是否可採，但本院以此部分即便屬實，因其主張撤銷贈與為不可採（詳如下段所述），即不再就此調查系爭保險之保險費資料。
按保險契約不得為贈與之標的，乃指保險人不得無償贈與被保險人保險契約而言。若贈與人以自己要保人，而以受贈人為被保險人，和保險人訂立契約-第三人利益保險契約，要保人既負有繳費之義務，對危險共同團體而言並非無對價，該契約仍為有效（江朝國，保險法基礎理論，第34頁，84年9月版）。於本件情形，上訴人係以其名義或前妻即林月英名義充任要保人，開立支票支付保險費，依上說明，自屬有效，應認上訴人主張此部分其繳納之保險費性質上係贈與，堪以採信。
㈡上訴人主張被上訴人未盡扶養義務，依民法第416條第1項第2
款之規定，撤銷上開頭期款、房貸、保險費之贈與，依民法第179條之規定，請求被上訴人分別返還，有無理由？⒈按受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷
其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。民法第416條第1項定有明文。其立法理由為謹按贈與因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權。關於受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，此扶養義務無論係法定或約定均包括之。被上訴人否認有不盡扶養義務之情事，並以前開情詞置辯。查：
⒉上訴人於106年9月間，以三字經辱罵被上訴人丁○○，以腳
踹丁○○身體，另於同年9月30日起不定時恐嚇、騷擾被上訴人及其母董林月英之行為，經原審家事法庭於106年11月2日以106年度司暫家護字第224號核發暫時保護令；於107年8月1日以107年度家護字第293號核發民事通常保護令，裁定上訴人不得對被上訴人及董林月英實施身體或精神上不法侵害行為、騷擾、接觸之行為，且應完成認知教育輔導6個月；繼因於106年10月15日傷害、恐嚇被上訴人丁○○之行為，經原審法院刑事庭於107年10月2日以107年度簡字第3052號，判處上訴人犯傷害罪，處拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日。應執行拘役15日，如易科罰金，以1,000元折算1日；又因於106年11月29日對被上訴人乙○○之騷擾行為，經原審法院刑事庭於107年11月13日以107年度易字第296號，判處上訴人犯違反保護令罪，處拘役25日，如易科罰金，以1,000元折算1日等情，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈦㈧），此部分事實，堪以認定。又被上訴人另主張，上訴人曾多次因細小事項，對其二人或一家四口提出刑事告訴，亦據其提出不起訴處分書二件為證（本院卷二第453-457、495-497頁），堪以採信。
⒊上訴人固主張被上訴人乙○○之系爭房地之貸款已還清，但
此為被上訴人所否認，依不爭執事項㈣所示，原永康區農會之貸款固已於107年4月間清償，但係被上訴人因該農會之利息較高，因而轉向匯豐銀行貸款現仍在還款中，已據其提出該銀行之查詢資料可按（本院卷二第439頁），經核尚屬相符，應屬可信。再者，被上訴人丁○○主張其於109年間產下一子女，且另有66歲母親亦須扶養，此節亦有相關戶籍資料可按（本 院卷一第275-279頁），尚屬可採信。
⒋依不爭執事項㈢所示，原審法院家事庭已裁定，被上訴人應
按月給付上訴人共5000元扶養費，被上訴人已支付迄今等情，堪以認定。又上訴人自承被上訴人讓其無償居住使用系爭房地迄今，且系爭房地之水電費瓦斯費均由被上訴人支付，尚難謂被上訴人未履行其扶養之義務，亦堪認定。而上訴人曾於109年間就被上訴人應支付之按月扶養費用，以其每週洗腎三次，裝心導管支架三支，膝蓋骨質疏鬆須吃補血之營養品或補血等致每月均須借款補貼等情，聲請法院增加扶養費之金額，經原審法院於109年12月15日以109年度家聲字第82號裁定駁回其聲請，上訴人不服提起抗告，亦經該院於110年2月25日以110年度家聲字第2號裁定駁回其抗告，有二件裁定書附卷可按（本院卷三第457-465頁），是被上訴人對上訴人之扶養義務之具體內容尚無重大變化。
⒌綜上所述，上訴人自106年9月起因多次對被上訴人及前妻
有家暴行為，經核發民事暫時及通常保護令，禁止其與被上訴人接觸，被上訴人自該年10月起拒絕給付扶養費，非無正當理由，而系爭房地既屬乙○○所有，自被上訴人拒絕給付扶養費後，其提供被上訴人無償居住使用迄今，且支付水電相關費用，難謂被上訴人未履行扶養之義務。於給付扶養費裁定確定後均依裁定按月給付扶養費，被上訴人亦另有母親須扶養，丁○○更有幼子須扶養，且因上 訴人先前經商以其名義貸款造成丁○○負債數百萬元待清償等情況，經審酌上情後，認上訴人主張被上訴人未履行扶養義務，有民法第416條第1項第2款之情事，尚非可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第416條第1項第2款，請求撤銷其贈與被上訴人之系爭房地之頭期款、三年貸款、系爭保險之保險費，並命被上訴人乙○○給付304萬0421元，被上訴人丁○○給付50萬4420元，及均自107年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。）被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。