臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第49號上 訴 人 李 勝 男訴訟代理人 李 勝 人
賴 鴻 鳴 律師黃 俊 達 律師陳 妍 蓁 律師鄭 淵 基 律師陳 思 紐 律師張 嘉 琪 律師被上 訴人 吳 美 華（李福成之承受訴訟人）
李 庭 芳（李福成之承受訴訟人）李 文 瑞（李福成之承受訴訟人）李 文 彰（李福成之承受訴訟人）柯 英 中吳 秀 金莊 素 華上 一 人訴訟代理人 楊 金 豪被上 訴人 黃 淑 慧上 一 人訴訟代理人 吳 信 芳被上 訴人 謝 梅 花
蔡 秀 桃張 國 村共 同訴訟代理人 蘇 正 信 律師
蔡 弘 琳 律師蔡 進 欽 律師共 同複代 理人 鍾 旺 良 律師
參 加 人 邱 信 仁上列當事人間請求價購土地事件，上訴人對於中華民國107年12月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1798號），提起上訴，本院於109年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。 又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為承受時，應即為承受之聲明； 民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人李福成已於民國（下同）109年2月03日過世，其法定繼承人有吳美華、李庭芳、李文瑞及李文彰（下稱吳美華等），業據吳美華等提出除戶戶籍謄本、戶籍謄本及繼承系統表附卷可查（見本院卷㈡第113至121頁），並具狀聲明請求承受訴訟（見本院卷㈡第107至109頁），經核並無未合；揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人於原審法院起訴主張：
一、坐落臺南市○○區○○段○○○號土地係由上訴人於104年9月2日自被繼承人李謝金献處繼承取得， 面積為167.82平方公尺，與被上訴人等所有之土地即臺南市○○區○○段10、11、14、26、27、39、40及41地號等土地（下分稱系爭各地號土地）相互毗鄰；嗣系爭10、11、14、26、27地號土地上之建物，由起造人即訴外人池林碧等5人於75年3月間申請建造，惟申請建築執照時系爭33地號土地必須出具土地使用權同意書（下稱系爭同意書）始能符合申請規定（參照臺南市建築管理自治條例第9條2項），故系爭同意書之當事人乃申請當時系爭10、11、14、26、27地號與系爭33地號土地之所有權人，屬於債之關係。 起造人池林碧等5人建造完畢後，將土地、建物移轉予被上訴人即現居住之人，原有債之關係即因客觀的失其存在致債之關係消滅。
二、坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號等土地上之建物，係由起造人李再枝於72年11月間申請建照，申請時將系爭33地號設為私設通路，因私設通路屬自有土地（所有權人亦為李再枝），可不必檢附土地使用同意書（參照臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款第3目）， 是系爭39、40、41地號與系爭33地號等土地因債權人與債務人相同，債之關係因混同而消滅。建築完成後，李再枝將系爭33地號私設通路賣給李謝金献，建物則出售與現今居住之被上訴人；系爭39、40、41地號現居住者即被上訴人吳秀金、柯英中、吳美華等與系爭33地號土地間不存在債之關係，即系爭39、40、41地號之住戶通行權並不存在。系爭同意書既僅具債權之相對效力，被上訴人等亦無其他物權上權利，身為土地繼受人之被上訴人等並不當然繼受前手土地之債權關係，自不得憑此主張得永久無償使用系爭土地，並據此自系爭33地號土地通行。
三、系爭相鄰土地皆未依法提出已設定不動產役權登記之證明，按土地法登記規則第4條及民法第758條規定，致使系爭相鄰土地喪失不動產役權權利內容中之通行權，依不動產役權從屬性，買受人即被上訴人等即無通行權，不得通行系爭33地號土地。惟被上訴人等憑藉系爭33地號土地作為通行地，方可至對外聯絡公路，即該土地為被上訴人等對外出入之唯一通道，但該土地已無供作通行地的義務，卻因此無法妥善利用而致價值損失；況上訴人對其所有之系爭33地號土地需同時供被上訴人等通行之情事不勝其擾，且預估若繼續保有該土地對於其日後經濟效益亦屬甚微，反之若由被上訴人等價購，則同時可達土地最佳利益及土地所有權人之財產保障等雙重目的。從而，上訴人自得請求被上訴人等以相當價額購買渠等作為通行地之系爭33地號土地。就此，上訴人依民法第788條第2項請求被上訴人等以公告現值之 1.3倍即新臺幣（下同）17,485元購買系爭33地號土地全部（面積167.82平方公尺），價額共為2,934,333元（即：17,485×l67.82＝2,934,333元）。
四、被上訴人等對系爭33地號土地（私設通路）自76年起即非適法無償通行至今，自無法律上的原因受有利益；上訴人依不當得利規定向被上訴人求償，並以公告地價每平方公尺3,956元、年息8%、請求期間5年計算不當得利金額， 即265,558元（即：3,956元×l67.82×0.08×5＝265,558）。
五、依上， 爰依民法第788條第2項、第179條等規定衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠裁定被上訴人等辦理上訴人所有系爭33地號土地買賣所有權移轉登記之最後履行期日。㈡被上訴人等應於上訴人將系爭33地號土地所有權移轉登記予被上訴人等之同時，連帶給付上訴人2,934,333元。㈢被上訴人應連帶給付（相當私設通路租金）上訴人265,558元等語（原審為上訴人敗訴之判決，故其對之不服而提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡其餘如上揭起訴聲明㈡及㈢所示，並於㈢部分請求加計法定之遲延利息）。
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、上訴人提起本件訴訟並不具備適格要件，其欠缺權利保護要件，故上訴人之訴顯無理由，而應予駁回。即本件應以系爭33地號土地全體共有人起訴方具備當事人適格，原審判決以上訴人提起本件訴訟並不具備適格要件，認其訴權要件欠缺而駁回其訴，並無違誤。上訴人仍執係基於法律授權出售該土地為由提起上訴，無異剝奪他共有人之優先承購權，上訴人主張顯無理由。
二、上訴人又主張其依土地法第34條之1第1項可提起本件訴訟，並於原審引用最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨為其論據。然觀閱該最高法院裁判內容，其原因事實顯係針對設定地上權之情形而發，則該個案事實既未牽涉共有物或其應有部分之出賣及處分，即無上揭土地法關於優先承購權之適用問題，自無優先權保護之疑慮、法價值及秩序之衝突之可能。
三、上訴人為訴外人李謝金献之子，且因繼承而登記成為系爭33地號土地之所有人（應有部分6分之5），依法應依繼承之法律關係，受系爭同意書之拘束。又以被上訴人等人之房屋坐落態勢觀之，李謝金献就系爭33地號土地之使用同意，若未有利益第三人之真意，將使渠等之房屋使用及通行，因債之主體更易，致供通行私設道路土地所有人隨時可執以為債之相對性主張，而陷於不確定、不安定狀態，此亦未符合土地使用同意之初衷。再者，李謝金献倘可隨時主張其所有權而阻斷該等房屋之對外通行，合乎誠信原則否，亦堪置疑。是探求當事人之真意，李謝金献出具系爭同意書之初，當已明知訴外人謝明峰等人所建造之房屋必需通行系爭33地號土地，而有默許該等房屋繼續使用糸爭土地之意思，不因該等房屋嗣後售予他人而受影響。
四、被上訴人等人係依系同意書之法律關係，而通行系爭33地號土地，已如前述；則被上訴人等人並非本於袋地通行權關係而使用該土地，上訴人援引民法第788條第2項規定，請求被上訴人等人價購系爭33地號土地，顯無理由。又系爭33地號土地當期申報地價為3,036元，上訴人計算方式係以3,956元為計算，顯有錯誤；且上訴人就系爭33地號土地之權利範圍僅6分之5，則上訴人計算方式以糸爭土地之總面積計算相當於租金之不當得利，亦有錯誤；另以地價總額年息8%計算不當得利，顯屬過高。
五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
參、參加人邱信仁於本院審理時均未到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造所有之土地及該等土地之前的所有權人（即前手）均如附表一所示。又依土地登記謄本所載，系爭33地號土地目前共有人為上訴人應有部分6分之5、參加人邱信仁應有部分12分之1、訴外人林政興12分之1（見原審卷㈠第11至23頁，原審卷㈡第20、27至62頁及106頁反面）。
二、原審法院於107年1月08日進行現場勘驗測量，勘驗結果為：上訴人坐落土地西鄰公園街，被上訴人等房屋現況如照片所示，渠等房屋均需通過上訴人系爭33地號土地方可通行至公園街，無其他對外通行道路（蔡秀桃及吳國傳之房屋後門均有防火巷，但仍係通往上訴人之系爭33地號土地，其餘被上訴人房屋後側均無通道）」（見原審卷㈠第93至114頁）。
三、依臺南市佳里地政事務所107年1月08日複丈成果圖所示（見原審卷㈠第119至120頁），現況道路坐落地號分別為系爭33地號（167.82平方公尺）、同段30地號（0.14平方公尺）、同段34地號（11.45平方公尺）、 同段34-1地號（6.17平方公尺）、同段37地號（0.01平方公尺）。
四、臺南市學甲區公所105年11月8日所建字第1050740255號函主旨載明：「臺端○○○區○○段○○○號之道路屬性一案，經查旨揭地號為私設通路」（見原審卷㈠第136頁）。
五、上訴人所提證物八土地使用權同意書（ 見原審卷㈠第140頁）之內容略為：
㈠土地標示及使用範圍：
○○○鎮○○段○○○○○號、 面積174平方公尺、同意使用土地面積174平方公尺、供作私設道路使用。
○○○鎮○○段○○○○○○○號、 面積1平方公尺、同意使用土地面積1平方公尺、供作私設道路使用。
○○○鎮○○段○○○○○○○號、面積48平方公尺、同意使用土地面積48平方公尺、供作私設道路使用。
○○○鎮○○段○○○○○○○號、面積88平方公尺、同意使用土地面積88平方公尺、供作私設道路使用。
㈡土地所有權人：李謝金獻、林不定、陳慶周、謝銘峰、池林碧（均有蓋章）。
六、臺南市政府工務局107年3月07日南市工管二字第1070276576號函主旨載明：「有關貴法院函○○○區○○段○○○號土地是否足以認定為屬供公眾通行之既成道路疑義1案， 復如說明。」說明二記載：「查旨揭地號建築執照（79）南建局造字第7909號原卷資料（如附件），該地號係為私設道路。」（見原審卷㈠第147至151頁）。
七、臺南市學甲區公所107年3月23日所建字第1070199152號函檢附辦理○○○區○○○ ○○道路路面補修工程（開口契約）」之結算驗收證明書、結算明細表、施工位置圖、施工前中後照片及執行補修工作確認單（Ｄ段）1份； 並於說明載明：「 經查本所現存之資料顯示曾於101年11月21日養護過該路段（Ｄ段公園街76號旁巷道），施工工項為原有路面加鋪瀝青混凝土。」（見原審卷㈠第184至193頁）。
八、臺南市學甲區公所107年4月10日所建字第1070226633號函於說明、載明：「經查仁得段33地號現況為柏油路面，雖已通行20年以上，且沿線編釘2戶以上門牌，惟依（73)南建局使字第3615號及（75）南建局使字第5459號之使用執照配置圖，仁得段33地號於當初申請使用執照時為私設通路。
故本案尚不足以認定為供公眾通行之既成道路。」（見原審卷㈠第195頁）。
九、上訴人於105年01月15日以中華郵政學甲郵局第6號存證信函通知訴外人林許秀枝、邱信仁依土地法第34條之1 辦理事項（見原審卷㈡第74頁）。
十、重測前臺南縣○○鎮○○段○○○○○號、4333地號土地（下稱舊學甲段4332地號、4333地號土地），原均為訴外人李再枝所有；嗣於73年6月30日辦理分割登記， 其中舊學甲段4332地號土地， 分割為學甲段4332至4332-6地號等7筆土地；舊學甲段4333地號土地， 分割為學甲段4333至4333-4地號等5筆土地。系爭33地號土地與被上訴人吳秀金、柯英中、李福成所有之系爭39、40、41地號土地，均由李再枝所有舊學甲段4332、4333地號土地分割而出。
、訴外人楊景祥所有之坐落學甲段4322地號土地，於75年1月9日辦理分割登記為11筆土地（除保留原4322地號外，分割出4322-1至4322-10地號）， 其中分割後學甲段4322-4地號土地（重測後為仁得段10地號）、學甲段4322-6地號土地（重測後為仁得段11地號）、學甲段4322-9地號土地（重測後為仁得段14地號） 於75年2月19日分別以買賣為原因移轉登記與池林碧、謝銘峰、陳慶周；而其中學甲段4322-2地號（重測後為仁得段34地號）、學甲段4322-3地號（重測後為仁得段30地號）為不爭執事項所示系爭同意書所載之土地。
、重測前學甲段4328-1地號土地由所有權人林不定將其分割為學甲段4328-1至4328-4地號等4筆土地，嗣於76年1月21日出售登記4328-1地號土地（重測後為仁得段27地號）予蔡秀桃，於76年11月10日將4328-3地號土地（重測後為仁得段26地號）出售登記予吳清漂，吳國傳因繼承而移轉取得該土地，並於106年8月29日出售登記予張國村；其中4328-2地號土地（重測後為仁得段28地號）為不爭執事項所示系爭同意書所載之土地。
伍、兩造爭執之事項：
一、系爭33地號土地共有人為上訴人、參加人及訴外人林政興，本件僅上訴人提起訴訟請求被上訴人等人購買該土地，是否合法而適格？
二、被上訴人主張上訴人應受不爭執事項所示系爭同意書之拘束，有無理由？
三、上訴人依民法第788條第2項規定請求被上訴人等應於其將系爭33地號土地所有權移轉登記予被上訴人等之同時，連帶給付其2,934,333元，是否有理由？ 若有，則該金額是否合理適當？
四、上訴人依民法第 179條規定請求被上訴人等應連帶給付相當租金之不當得利265,558元， 於法是否有據？若有，則金額應以若干為合理適當？
陸、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則， 更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號裁判參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。另當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。
二、兩造爭執事項部分：㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農
育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；土地法第34條之1第1項定有明文。而該條項所謂處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物以移轉物權為目的，具有物權效力之行為而言。次按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購；究其立法意旨，乃在藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪（最高法院98年度台抗字第1001號裁判參照）。亦即此優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權利而言（最高法院65年台上字第853號裁判參照）。 再者，共有人之一依土地法第34條之1第1項出賣共有土地之全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於其他共有人之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪其他共有人優先承購之權利（最高法院78年度第12次民事庭會議㈠參照）。另按所謂「當事人適格」（訴權存在之要件之一；另參最高法院31年11月19日決議），係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權；判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之；而此法律關係之判定，乃係在法律整體規範之領籌內衡之，即須與整體合於法規範之價值者，始足當之；倘當事人依法雖有處分權能，但該權能因法律之規範架構而另牽繫他人權益之保障時，該處分權能依法透過判決將造成他人法律上權益之侵害，致使法規範整體價值無法衡平時，即難謂有當事人適格之可言。否則，司法判決將可能形成直接侵害他人權利之結果，自非判決作為依法審判之司法審判權之核心要素得以包含之價值。
㈡查系爭33地號土地之現共有人為上訴人（應有部分為6分之5
）、參加人（應有部分為12分之1） 及訴外人林政興（應有部分為12分之1）， 有土地登記第一類謄本及土地登記公務用謄本等在卷可憑（見原審卷㈠第11頁，原審卷㈡第28頁），且為兩造所不爭執。 準此，因上訴人之應有部分已逾3分之2，依土地法第34條之1第1項但書規定，其對於系爭33地號土地有該條項規定之處分權，固於法有據。惟上訴人於本件起訴之訴訟標的（即請求法院判決之事項），係依民法第788條第2項之規定，請求被上訴人等應於上訴人將其所有之系爭33地號土地所有權移轉登記予渠等之同時，連帶給付上訴人2,934,333元，即為共有人之1的上訴人，請求被上訴人等價購系爭33地號土地，且包括移轉該土地所有權之登記，究其法律性質及權義內容即為上訴人出賣、處分共有物全部與被上訴人等；則揆諸前揭說明，他共有人即參加人、訴外人林政興等對此即具有土地法第34條之1第4項規定之優先承購權。而上訴人若以前揭起訴主張之訴之聲明獲致勝訴確定判決，基於該確定判決之既判力及執行力（民事訴訟法第400條第1項、強制執行法第04條參照），上訴人即處於得執以實現其債權之狀態，究此無異造成確定裁判陷於隨時可能剝奪他共有人依法享有優先承購權之風險中，致使立法（法律）規範之法秩序與司法創造衍生之裁判秩序進入一種衝突狀態，除可能剝奪他共有人之優先承購權外，亦可能造成他共有人因行使優先承購權，而與具有確定效力之司法裁判內容發生齟齬、矛盾；對此法秩序與法價值間之衝突，實非裁判上可漠視輕忽者。而司法裁判透過認事用法、適用法律以解決紛爭，其適法性為基本之法治國原則要求；若司法裁判「直接」導致無據之權利被剝奪或「直接」衍生人民間紛爭再現（如：優先承買權之剝奪造成之損害賠償紛爭），自與法治國原則背道而馳，且有違法規範之價值。從而，上訴人主張其依土地法第34條之1第1項規定，得提起本件訴訟，具備當事人適格之要件等語，固非無據；惟本院審酌上揭說明，即優先承買權之保護與維護整體法價值秩序之兼顧，且慮及部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，惟仍應兼顧其權益，並符公平原則（最高法院10 3年度台上字第02333號裁判參照）， 關於當事人適格之要件判斷應予限縮解釋，即應由系爭33地號土地之全體共有人起訴始能謂具備該要件，以進而能在恪守法治國原則之前提下，達到確實解決紛爭之目的。
㈢至上訴人援引之最高法院裁定（106年度台抗字第743號）意
旨，經本院核閱結果，其原因事實乃係針土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，即該裁定所指事實並未涉及有關共有物或其應有部分之出賣及處分等情事，而無土地法第34條之1第4項關於優先承購權之適用問題；是不致發生前揭優先權保護之考量及疑慮、法價值及法秩序衝突之可能；自不能據採為有利上訴人之認定。
㈣依上，上訴人提起本件訴訟，本院認並不具備當事人適格之要件，是其訴權要件既已有欠缺，自應予駁回。
三、兩造爭執事項部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；民法第153條定有明文。 依此，當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。又當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院19年上字第2584號裁判參照）。次按當事人書立之土地使用同意書，固僅具債之效力，惟其是否得以拘束後手，仍應在個案上斟酌當事人之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，審酌有無誠信原則、公共利益或損害他人為目的等，而斷其效力範圍（最高法院98年度台上字第1424號裁定參照）。再按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務； 民法第1147條、第1148條第1項前段分別定有明文。依此，財產上之契約關係，不因契約當事人過世而消滅，本於契約所生之權利義務，仍應由繼承人承受之。
㈡經本院核閱系爭同意書所示，其上確記載：「茲有池林碧等
五人，擬在下列土地建築‧‧業經‧‧等人同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。土地標示及使用範圍如下○○○鎮○○段○○○○○號、面積174平方公尺、同意使用土地面積174平方公尺○ ○○鎮○○段○○○○○○○號、面積1平方公尺、同意使用土地面積1平方公尺○ ○○鎮○○段○○○○○○○號、面積48平方公尺、同意使用土地面積48平方公尺○○○鎮○○段○○○○○○○號、面積88平方公尺、同意使用土地面積88平方公尺，備註供作私設道路使用。土地所有權人：李謝金獻、林不定、陳慶周、謝銘峰、池林碧。」並經李謝金獻等人於其上蓋用其印文。而系爭同意書所載學甲段4332地號，即為本件系爭33地號土地重測前之原地號（見原審卷㈠第11頁），土地所有權人李謝金献則為本件上訴人之母親，有戶籍謄本在卷可按（見原審卷㈠第64頁）。
㈢證人陳慶周於原審審理時具結證稱：「是（指其是否曾在學
甲段4332地號土地上蓋房子）。」○○○區○○段○○○號（指現在地號為何）。」「蓋房子以前就已經在通行33地號土地（指其蓋房子時系爭33地號土地上已有現在之道路或蓋房子時才鋪設道路）。」「民國75年（指其蓋房子是何時）。
」「已經有三間，是別人蓋的（指其蓋房子前，需經過系爭33地號土地通行的有無已經蓋好的房子）。」「地主池林碧自己有蓋一間的，林不定蓋兩間，是和我們一起合蓋的，我自己的部分蓋兩間（指其於75年時蓋幾間）。」「有（指蓋的五間有無向地主買系爭33地號土地通行的權利）。」「原告（即上訴人）的母親李謝金献（指向何人買）。」「應該是土地使用權，所以有土地使用權同意書（指是買通行權利或所有權）。」「忘了（指多少錢買的）。」「忘記了，33號土地好像已經有舖設路了，有無水溝、電線、自來水我記不清楚（指其買通行權時，路上是否已有舖設柏油或埋設電線、自來水管道等）。」「申請建照的時候，因為需要這塊地的土地使用權同意書才能申請建照（指其向李謝金献購買通行權是何時）。」「因為申請建照的時候規定要這塊土地的使用同意書，所以我和李謝金献商談要多少錢，價錢談好後再去土地代書事務所付錢給李謝金献並蓋章，但多少錢我忘了，代書是今天有到庭的謝銘峰。」「忘了（指是出具使用同意書之代價，還是使用土地的代價）。照建築法規規定就是需要土地使用的同意書。」「當初有收據，但時間經過30多年，我又搬家，現在找不到（指其當時付錢給李謝金献時有無收據）。」「有（指其有無親眼看到李謝金献所立的系爭同意書）。」「是（指是否原審卷㈠第0140頁之系爭同意書）。」「就是在代書那裡（指系爭同意書是在何處簽立）。」「應該是同一時間（指其與林不定、池林碧等人是否同時在謝銘峰的事務所簽立）。」「只有一間不是，好像是最東邊那棟不是，那是池林碧自己蓋的（指其建蓋之五戶住宅， 是否即蔡秀桃住的464號、吳秀金188建號、張國村463建號、柯英中187建號、李福成220建號）。」「只付給李謝金献。」等語在卷（見原審卷㈡第215至217頁）。
㈣又證人謝銘峰於原審亦具結證述：「是（指其是否曾經在學
甲段4332號土地上蓋房子）。」「約70幾年（指何時蓋的）。蓋了一批房子。」「北邊蓋了三間，西邊兩間，靠建國路三間。」「我鉛筆打勾的地方就是14地號、11地號、27地號、26地號，太久有點忘了（提示原審卷㈠第0120頁土地複丈成果圖）。」「有（指當時有無向系爭33地號之地主買土地）。」「名字不記得，多少錢買的也忘了。」「使用權，因為建築法規定要申請建築線要有通路（指買的是土地使用權或通路權利）。」「是（指其興建時，南邊39、40、41地號上之房屋是否已經蓋好）。」「有舖設，但是柏油還是水泥忘了（指其興建時系爭33地號土地是否已有舖設柏油或水泥）。」「因為所有權是地主的，要經過地主同意。」「買使用同意書。」「因為當時只要有同意書就可以，所以沒有想到要設定地上權。」「是（指買土地使用權利時是否支付現金。」「是（指其是否為代書）。我有自己開事務所。將近40年。」等情在卷（見原審卷㈡第218至219頁反面）。
㈤依上，綜核系爭同意書所載內容及證人陳慶周、謝銘峰之前
揭證述而為勾稽推求，再本諸契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但如契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第0517號裁判參照）；顯見訴外人李謝金献、林不定、池林碧及證人陳慶周、謝銘峰於75年間簽立系爭同意書之至真意，即在提供建造後之居住使用房屋者能有鄰地以對外聯絡通行之用，此由系爭同意書上備註欄載明該等土地係「供作私設道路使用」益徵其實；又系爭同意書「附註」欄另載明：「㈢如土地為同意部分使用者，應於地圖謄本著色表示。」可知若無特別表示之情事，則該等土地即是全部供作私設道路使用，而上訴人對此迄未表示爭執；另經原審法院於107年1月08日至現場勘驗測量結果，上訴人所有之系爭33地號土地西鄰公園街，被上訴人等居住使用房屋現況如照片所示，渠等之房屋均需通過系爭33地號土地始可通行至公園街以對外聯絡，此外則無其他可對外通行之道路（見原審卷㈠第095至114頁）。準此，就現實及當時法規面而論，本件系爭房屋之建造及使用倘無法同時通行系爭33地號土地而可對外聯結，衡情即無建造此等房屋之可能及價值，即一般人當不至建造及購買有無法對外聯絡通行之建物；是系爭33地號土地之通行與系爭房屋能否興建、建造後房屋能否主張通行對外聯絡等間，實具有不可分離之內在直接連結，而李謝金献書立系爭同意書時，當可預見且已有前揭相互連結情事之認知（否則，豈會歷經20餘年均未提出爭執或主張權利）；因之，本院認就系爭同意書表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，及系爭同意書主要記載係同意用以申請建照及供作私設道路使用，而未特別表示僅係供特定人得以使用該土地；同時解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，若契約之約定與應證事實間有必然之關聯，應屬該當，且契約如有疑義時，應盡量避免作成偏向不利於債務人之解釋，以防對經濟弱者之權益造成損害以察，系爭同意書應有對於房屋居住使用者為同意通行系爭33地號土地之合致，即其實質上即具有利益第三人契約之性質（民法第269條第1項參照）。否則，依被上訴人等之現有房屋坐落情形以觀，李謝金献就系爭33地號土地之使用同意，若未有利益第三人之真意，將會導致被上訴人等人之房屋使用及通行，因債之主體更易，讓提供通行私設道路之土地所有人得隨時可執以為債之相對性主張，而陷於不確定、不安定狀態，究此應非當時簽具系爭同意書之目的，且與誠信原則有違。而上訴人為訴外人李謝金献之子，係因繼承原因而登記為系爭33地號土地之所有人（應有部分為6分之5），已如前述；則其依第1147條、第1148條規定，應繼承李謝金献之財產上一切權義關係，自應受其被繼承人李謝金献簽具系爭同意書所承諾之權利義務而受拘束。再者，於75年間興建系爭房屋時，並非僅有李謝金献同意將系爭33地號土地供作私設道路使用，即陳慶周、謝銘峰、林不定、池林碧等人亦均有書立該類同意書，書立之對象尚包含被上訴人莊素華及訴外人林不定、蘇素貞等，有臺南市政府工務局107年5月21日南市工管二字第1070539638號函附之土地使用權同意書影本等在卷可參（見原審卷㈠第247、251至254頁）， 顯然渠等當時係基於實現該等房屋興建與使用之整體目的而為之。從而，被上訴人等依系爭同意書抗辯：上訴人應受系爭同意書之拘束，故渠等可通行系爭33地號土地等語，於法自屬有據。
㈥至上訴人辯稱：系爭同意書之當事人乃申請當時系爭10、11
、14、26、27地號與系爭33地號土地之所有權人，屬於債之關係；起造人池林碧等人建造完畢後，將土地、建物移轉予被上訴人等即現居住者，原有債之關係即因客觀的失其存在而消滅；又系爭39、40、41地號等土地上建物，係由起造人李再枝於72年11月間申請建照，其申請時將系爭33地號設為私設通路，因屬其自有土地，不必檢附土地使用同意書，是系爭39、40、41等地號與系爭33地號土地，因債權人與債務人相同，其債之關係已因混同而消滅；待建築完成後，李再枝將系爭33地號之私設通路賣給李謝金献，建物則出售與現今居住之被上訴人等；則現居住者即被上訴人吳秀金、柯英中、吳美華與系爭33地號土地間並不存在債之關係，即渠等之住戶通行權並不存在等語，並引用最高法院87年度台上字第1964號（被上訴人誤載為97年度台上字第1225號）判決意旨為據；則為被上訴人等所堅決否認，且查：
⒈按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於
特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知或可得而者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度台上字第1729號裁判參照）。次按約定通行權之法律性質為債權契約（無名契約），基於債之相對性，固僅於法律行為之當事人間發生效力，惟建築物之規劃設計建造，依建築法令應先申請建築主管機關指定建築線及領得建造（築）執照，始能進行施工興建；且依法各獨立建物之建築基地須有可對外通行之道路，如未面臨公路或既成巷道，則應以私設道路連接公路或既成巷道以對外通行，否則無法指定建築線及領得建造執照。本件訴外人李再枝及李謝金献等人既將其先後所有之重測前4332地號土地，提供作為本件系爭建築基地之對外聯絡道路，其目的即隱含讓房地所有人得繼續在系爭33地號土地為通行使用，且其交付供通行之使用狀態已逾30年，顯具有使第三人知悉之公示外觀，該約定通行之債權契約對於受讓系爭33地號土地或本件系爭房地（如附表所示）之第三人（包括被上訴人等）均應繼續存在。是上訴人否認原約定通行契約存在，且以債之相對性為由，辯稱：原之約定通行契約已因客觀的失其存在或混同而消滅，其無承受該約定通行契約之義務等語，尚不可採。
⒉次經本院調閱最高法院87年度台上字第1964號判決意旨所載
，其固將臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）86年度上更㈠字第71號判決廢棄發回，並表示：「按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之。」惟該民事事件經高雄高分院以87年度上更㈡字第88號判決後，仍經最高法院以89年度台上字第1135號廢棄該判決，並於判決意旨謂：「徵之原審亦認定被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張耿維，同意張耿維在被上訴人所有六八八號土地面積一二○‧五平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張耿維之初，當已明知張耿維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張耿維嗣後將其房屋售予他人而受影響。果爾，上訴人上開主張是否毫不可採﹖即有再事斟酌之餘地。‧‧又上訴人於原審主張通行權契約性質上並非不得讓與之債，上訴人之前手張耿維既將土地建物讓與上訴人，解釋上自有將原申請建造執照所用之鄰地通行債權併為讓與之意思，上訴人於本件就系爭約定通行權主張受讓，顯已對被上訴人為通知債權讓與之行為，自己發生債權讓與之效力，對此攸關上訴人是否得為本件請求之重要攻擊方法，原審未於判決理由項下，說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。」嗣高雄高分院再以89年度上更㈢字第32號判決駁回上訴（即認定有通行權）而確定在案；準此，可見上訴人所引用之最高法院87年度台上字第1964號判決意旨，已有疑義，自不能採為有利於其之認定。
㈦上訴人另主張：縱認系爭同意書係利益第三人契約，惟在上
訴人於106年10月提出起訴前， 無任何被上訴人向其要求享受其利益，故其起訴要求被上訴人等價購系爭土地，起訴狀內即已含有拒絕被上訴人等使用土地之意，應認上訴人已撤銷利益第三人契約，渠等自不得主張通行系爭土地；又被上訴人等已使用達30年以上，系爭使用借貸契約，依契約之目的應已使用完畢等語。仍為被上訴人等所堅決否認，且按：⒈查被上訴人等人自始即通行使用系爭33地號土地迄今，足以
推知被上訴人等人有享受該通行利益之意思，亦不必向上訴人為享受其利益之表示，渠等自得依系爭同意書主張其權利。至上訴人起訴請求被上訴人等價購系爭33地號土地乙情，固含有拒絕被上訴人等使用土地之意，惟本院已認定上訴人應受系爭同意書之拘束，已如前述，自不能採為有利於其之認定。
⒉次查依證人陳慶周、謝銘峰於原審審理時具結之前揭證稱內
容以察，顯示與系爭33地號土地相關之系爭同意書法律關係，並非單純無償借予被上訴人等使用之使用借貸契約關係，況上訴人對被上訴人等所有現供居住使用之建物仍為堅固，並未達不堪使用之情況乙情，亦未加以爭執；是上訴人主張被上訴人等已使用達30年以上，依使用借貸契約之目的應已使用完畢等語，仍不足採。
四、兩造爭執事項部分：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。又有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；民法第787條第1項、第788條固定有明文。 惟按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益；是其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。易言之，此為法定通行權及其價購請求權之規定，必有法定通行權之存在，始有價購請求權之適用。倘當事人間已有意定之通行契約，自當依該意定通行契約之法律關係，定其權義內容（最高法院83年度台上字第2316號裁判參照）。
㈡查本件被上訴人等係依系爭33地號土地之前手即李謝金献出
具之系爭同意書約定，而使用、通行系爭33地號土地全部，並無法定通行權存在之情事，且上訴人並因繼承而受系爭同意書的權義關係之拘束，已如前述；準此，被上訴人等既非本於法定袋地通行權之法律關係而通行使用系爭33地號土地，則揆諸前揭說明，上訴人依民法第788條第2項規定，請求被上訴人價購系爭33地號土地，於法即屬無據。
㈢從而，上訴人本於民法第788條第2項規定及同時履行之主張
，請求被上訴人等應於其將系爭33地號土地所有權移轉登記予被上訴人等之同時， 連帶給付上訴人2,934,333元，為無理由。
五、兩造爭執事項部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；民法第179條固定有明文。惟民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號裁判參照）。
㈡上訴人雖主張被上訴人等無權占有系爭33地號土地，而受有
利益，並致其受有損害等語；惟此已為被上訴人等所堅決否認，且如前所述，被上訴人等係依系爭同意書所衍生之法律關係，而有通行系爭33地號土地之權利；是被上訴人等並非無法律之原因而受有使用（通行）該土地之利益。
㈢至上訴人主張被上訴人等縱因系爭同意書而得主張通行系爭
33地號土地，但不得為通行以外之使用行為，包括停放車輛或商業使用，而經原審法院至現場勘驗時，確有停放車輛數量，被上訴人等應給付相當於租金之不當得利等語；惟查本件被上訴人等係依系爭同意書所衍生之法律關係，而得通行該土地，已如前述；而在系爭33地號土地上停放車輛，並不生形成財貨不當之移動，而無法律上之原因，應成立不當得利之情事；另私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係或私設道路者，土地所有權人之權利行使即應受限縮，若特定之人無違背公用地役或私設道路關係，尚難認土地所有權人即上訴人受有何損害。再者，「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，係以因受益人之侵害事實而受有利益為要件，故需以受益人確有侵害事實存在（此即為無法律上之原因），並欠缺正當性（即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益），而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，始足構成成立不當得利；基此，被上訴人等單純在系爭33地號土地上停放車輛乙情，並非屬於侵害事實，亦不具財貨不當之移動，自難認有構成不當得利之情事。此外，上訴人就此迄未能提出其他確切之證據以實其說，自尚不能僅憑其前揭主張即遽採為有利於其之認定。㈣依上，上訴人依不當得利規定，請求被上訴人等應連帶給付相當租金之不當得利265,558元，於法即屬無據。
柒、綜上所述， 本件上訴人依民法第788條第2項、第179條等規定衍生之請求權法律關係，起訴求為判命：㈠裁定被上訴人等辦理上訴人所有系爭33地號土地買賣所有權移轉登記之最後履行期日。㈡被上訴人等應於上訴人將前揭土地所有權移轉登記予被上訴人等之同時， 連帶給付上訴人2,934,333元。㈢ 被上訴人應連帶給付上訴人265,558元；均為無理由，不應准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認對本判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬────────┬──────┬────┬────┬────┬──┬────┐│編│土 地 │ 面積 │權利範圍│所有權人│登記日期│登記│前手 ││號│ │（平方公尺）│ │ │ │原因│ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 1│臺南市學甲區仁得│88.71 │全部 │黃淑慧 │80年10月│買賣│池林碧 ││ │段10地號土地 │ │ │ │12日 │ │ ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4322-1地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 2│臺南市學甲區仁得│80.11 │全部 │謝梅花 │76年3 月│買賣│謝銘峰 ││ │段11地號土地 │ │ │ │26日 │ │陳慶周 ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4322-6地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 3│臺南市學甲區仁得│83.54 │全部 │莊素華 │76年1 月│買賣│陳慶周 ││ │段14地號土地 │ │ │ │21日 │ │ ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4322-9地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 4│臺南市學甲區仁得│70.56 │全部 │張國村 │106 年8 │買賣│林不定 ││ │段26地號土地 │ │ │ │月29日 │ │吳清漂 ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │吳國傳 ││ │4328-3地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 5│臺南市學甲區仁得│67.82 │全部 │蔡秀桃 │76年1 月│買賣│林不定 ││ │段27地號土地 │ │ │ │21日 │ │ ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4328-1地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 6│臺南市學甲區仁得│87.68 │全部 │吳秀金 │76年12月│買賣│李再枝 ││ │段39地號土地 │ │ │ │19日 │ │毛 美 ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │李錦文 ││ │4332-1、4333地號│ │ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 7│臺南市學甲區仁得│82.36 │全部 │柯英中 │76年8 月│買賣│李再枝 ││ │段40地號土地 │ │ │ │12日 │ │林金卿 ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │陳碧蓮 ││ │4332-2、4333-1地│ │ │ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 8│臺南市學甲區仁得│85.50 │全部 │李福成 │73年7 月│買賣│李再枝 ││ │段41地號土地 │ │ │ │11日 │ │ ││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4332-3地號） │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│ 9│臺南市學甲區仁得│167.82 │6分之5 │李勝男 │105 年1 │繼承│李再枝 ││ │段33地號土地 │ │ │ │月5 日 │ │李謝金献││ │（重測前：學甲段│ │ │ │ │ │ ││ │4332地號） │ │ │ │ │ │ │└─┴────────┴──────┴────┴────┴────┴──┴────┘