臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第51號上 訴 人 陳泓欽
陳文華前列二人共同訴訟代理人 何永福律師複 代理人 吳奕麟律師被 上訴人 林韋婷訴訟代理人 江昱勳律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第579號）提起上訴，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人父親陳金木與謝裕成之父親謝丁進於民國（下同）72年6月26日就坐落嘉義市○○○段○○○○號土地（即重測後嘉義市○○段○○○○○號土地）如附圖所示A部分道路（即嘉義市地政事務所108年5月6日複丈成果圖所示斜線部分、面積277.84平方公尺之土地，下稱系爭道路）寬度為六公尺約定通行權事宜，並簽立有交換土地同意書（下稱系爭同意書），約定上訴人對系爭道路，有無條件永久通行使用之權利。嗣於85年7月13日上訴人再與謝丁進、謝裕成就72年6月26日所立之同意書修訂約定系爭道路有無條件永久通行使用之權利，謝裕成並同意依法得分割時，願予以分割，並將所有權移轉登記予上訴人（下稱系爭協議書）。而訴外人謝周阿嬌（應為謝周嬌）代理謝丁進出售305地號土地持分予訴外人黃玉屏、黃玉燕前，即已明確告知黃玉屏及黃玉燕「系爭道路係供公眾通行，且實際為上訴人所有，僅因土地登記之相關法令，尚不得移轉登記與上訴人所有，故於移轉登記前先以約定通行權方式，將系爭道路供上訴人通行，如上訴人請求移轉仍須返還」，黃玉屏及黃玉燕於受前開告知後亦表示同意，始購買305地號土地之持分，應認黃玉屏、黃玉燕已同意承擔系爭同意書之權利義務關係，且前開債務承擔之約定已於謝丁進及黃玉屏0生效。上訴人為陳金木之繼承人，於謝周嬌代理謝丁進出售土地持分予黃玉屏、黃玉燕時，雖不知悉渠等前開債務承擔之約定，然上訴人知悉後，即積極以訴訟確認該同意書所約定之通行權利，自應認上訴人與黃玉屏、黃玉燕間就系爭道路有通行權之約定。又黃玉屏既明知系爭道路非買賣範圍，且謝丁進已約定需供上訴人通行，仍受讓持分，則黃玉屏仍應受原通行權約定之拘束。退步言，縱認謝丁進與黃玉屏間非成立債務承擔，然謝丁進將305地號土地之部分持分出賣予黃玉屏、黃玉燕時，代理人謝周嬌已明確告知渠等前開事項，黃玉屏知悉後仍允為購買，則謝丁進與黃玉屏、黃玉燕間亦應成立第三人利益契約，約定黃玉屏、黃玉燕買受305地號土地持分後，應將系爭道路繼續供上訴人通行，且如上訴人請求移轉系爭道路部分，黃玉屏、黃玉燕須負返還義務。嗣重測後0000地號土地移轉登記時，雖由黃玉燕及被上訴人（即黃玉屏之女）登記為所有權人，然當時被上訴人年僅25、26歲，剛出社會並無資力，又與黃玉燕係母女關係，且當時辦理土地過戶又係其父親出面代辦，應係由黃玉屏將0000地號土地借名登記於被上訴人名下或黃玉屏自始即代理被上訴人買受0000地號土地，而黃玉屏既知悉前開通行權約定，則被上訴人自應受該通行權約定之拘束。是上訴人自得依系爭同意書及系爭協議書或謝周嬌代理謝丁進與黃玉屏、黃玉燕約定供第三人通行之第三人利益契約，請求確認對於系爭道路有通行權存在。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有系爭道路有通行權存在，被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上述土地。
二、被上訴人則以：76年間買賣土地時，除305地號土地外，尚有同段305-2地號土地，而305地號土地面積為0.1638公頃，305-2地號土地面積為0.004公頃，兩者合計面積為0.1678公頃，換算坪數約為508坪。又305、305-2地號土地之買賣價金為新臺幣（下同）508萬，以每坪1萬元計算，買賣面積的範圍為508坪，與305、305-2地號土地面積相符，並未扣除系爭道路面積，且買賣契約書及謝裕成出具之所有權確認證書均未論及道路通行，是上訴人主張系爭道路不在買賣範圍、謝丁進與黃玉屏、黃玉燕成立債務承擔契約或第三人利益契約云云，均不可採。又被上訴人係向黃玉屏買受0000地號土地，黃玉屏並非將0000地號土地借名登記於被上訴人名下，被上訴人並不受系爭同意書及系爭協議書之拘束。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第170-171頁）㈠嘉義市○○○段○○○○號土地（重測後為嘉義市○○段○○○○
○號土地，0000地號土地後來分割為兩筆土地，一筆為0000地號土地〈面積為1,214.77平方公尺〉，一筆為0000-1地號土地〈面積為421.5平方公尺〉，兩筆土地均由林韋婷、黃玉燕共有，應有部分均分別為林韋婷13056/16362、黃玉燕3306/16362，俟前開二筆土地於94年8月辦理共有物分割，由林韋婷取得0000地號土地所有權全部，0000-1地號土地仍由林韋婷及黃玉燕共有，林韋婷應有部分204493/948375、黃玉燕應有部分743882/948375。俟0000地號土地另分割出0000-2、0000-3、0000-4地號土地，剩餘303.54平方公尺，剩餘部分即目前之0000地號土地），原為陳金木所有，陳金木於69年4月1日以買賣為原因，將305地號土地移轉登記予謝丁進所有。謝丁進於77年1月22日以買賣為原因，將305地號土地移轉登記予謝裕成所有。嗣謝裕成於92年1月13日以買賣為原因，將重測後0000地號土地（面積1636.27平方公尺）移轉登記予黃玉燕及被上訴人共有，黃玉燕應有部分3306/16362、林韋婷應有部分13056/16362。黃玉燕與被上訴人再於94年8月11日簽立土地分割契約書，約定0000地號土地（面積1214.77平方公尺）由被上訴人取得所有權全部，並於94年8月15日完成登記。（原審卷㈠第235-241、287-295頁、原審卷㈡第142、191-227頁）㈡陳金木與謝丁進曾於72年6月26日簽立系爭同意書，約定謝
丁進所有305地號土地如附圖所示黃色部分道路寬度6公尺土地，與陳金木所有同段306-2地號土地如附圖所示紅色部分為交換，雙方約定一坪換一坪，並就前條6公尺寬之道路土地約定雙方互相通行。（原審卷㈠第31-33頁）㈢謝丁進與謝裕成、黃玉燕、黃玉屏於76年間簽立買賣契約書
，由謝丁進將其所有305地號土地及同段305-2地號土地出賣予謝裕成、黃玉燕、黃玉屏。（原審卷㈠第211-217頁）㈣謝裕成曾於76年間出具所有權確認證書，其上記載：「確認
人於民國76年月日向謝丁進購買之嘉義市○○○段○○○號田0.1638公頃全部及同段305-2號田0.0042公頃全部，實係由謝裕成持分50/508、黃玉燕100/508、黃玉屏358/508各依照持分額共同出資購買，惟因黃玉燕、黃玉屏無自耕能力證明，以謝裕成名義登記過戶，但事實上依比率出資合買，日後不得任意處分，恐口無憑，特立此書三份，各執一份為證。」。（原審卷㈠第335-337頁）㈤上訴人於85年7月13日再與謝丁進、謝裕成簽立系爭協議書
，該協議書記載略以：「修訂72年6月26日所立之同意書，約定上開如附圖所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，立協議書人甲方：謝丁進、謝裕成；乙方：陳泓欽、陳文華。」。（原審卷㈠第23-26頁）
四、兩造之爭點：上訴人依系爭同意書及系爭協議書或謝周嬌代理謝丁進與黃玉屏、黃玉燕約定供第三人通行之第三人利益契約，請求確認對於被上訴人所有系爭道路有通行權存在，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。上訴人主張其與被上訴人間就系爭道路有通行權之約定存在之事實，已為被上訴人所否認，揆諸前開規定，自應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。經查：
⒈305地號土地（重測後為嘉義市○○段○○○○○號土地）原為
陳金木所有，陳金木於69年4月1日以買賣為原因，將305地號土地移轉登記予謝丁進所有，嗣陳金木與謝丁進於72年6月26日簽立系爭同意書，約定謝丁進所有305地號土地如附圖所示黃色部分道路寬度6公尺土地，與陳金木所有同段306-2地號土地如附圖所示紅色部分為交換，雙方約定一坪換一坪，並就前條6公尺寬之道路土地約定雙方互相通行。其後305地號土地（面積0.1680公頃）於73年3月5日分割出305-2地號土地，謝丁進則與謝裕成、黃玉燕、黃玉屏於76年間簽立買賣契約書，約定謝丁進將其所有305地號土地（面積0.1638公頃）及同段305-2地號土地（面積0.0042公頃）出賣予謝裕成、黃玉燕、黃玉屏，謝裕成並於76年間出具所有權確認證書，載明：「確認人於民國76年月日向謝丁進購買之嘉義市○○○段○○○號田0.1638公頃全部及同段305-2號田0.0042公頃全部，實係由謝裕成持分50/508、黃玉燕100/508、黃玉屏358/508各依照持分額共同出資購買，惟因黃玉燕、黃玉屏無自耕能力證明，以謝裕成名義登記過戶，但事實上依比率出資合買，日後不得任意處分，恐口無憑，特立此書三份，各執一份為證。」。嗣謝丁進於77年1月22日以買賣為原因，將305地號土地移轉登記予謝裕成所有，謝裕成再於92年1月13日以買賣為原因，將重測後0000地號土地（面積1636.27平方公尺）移轉登記予黃玉燕及被上訴人共有，黃玉燕應有部分3306/16362、林韋婷應有部分13056/16362，有系爭協議書及附圖、系爭同意書及附圖、買賣契約書、所有權確認證書（原審卷㈠第23-26頁、第31-33頁、第211-217頁、第335-337頁）及嘉義市地政事務所107年3月13日嘉地一字第1070050901號函附之異動索引及新人工登記簿（原審卷㈠第235-237、287-295頁）、107年10月9日嘉地一字第1070001438號函附之92年嘉地字第4530號（買賣登記）資料（原審卷㈡第137-173頁）在卷可稽，且據證人謝周嬌於原審審理時證稱：「謝丁進是我公公、謝裕成是我先生。當時買賣系爭土地部分持分過程，都是我一手處理，黃玉屏、黃玉燕當初購買持分價格為一坪一萬，因為黃玉屏、黃玉燕沒有農民身分不可以登記，所以他們借名登記在我先生名下」等語（原審卷㈠第196-197頁）；及證人黃玉燕於原審審理時證述：「我認識謝裕成、謝周嬌，我有向謝周嬌公公購買土地，地號我不知道，當初簽約是謝周嬌、黃玉屏、黃玉燕三人購買。民國76年我是一般上班族，沒有自耕農資格，我們有說要借名登記在謝周嬌先生名下，我知道謝裕成有自耕農身分」等語綦詳（原審卷㈠第200至204頁），是305地號土地於76年間由謝丁進出賣予謝周嬌、黃玉屏、黃玉燕三人，並借名登記於謝裕成名下，實際所有權人為謝裕成、黃玉屏、黃玉燕三人，之後得移轉登記時，則由出名人謝裕成將重測後0000地號土地移轉登記予黃玉燕、被上訴人共有，堪以認定。
⒉而重測後0000地號土地（面積1636.27平方公尺）之後分割
為兩筆土地，一筆為0000地號土地（面積為1,214.77平方公尺），一筆為0000-1地號土地（面積為421.5平方公尺），兩筆土地均由被上訴人、黃玉燕共有，應有部分均分別為林韋婷13056/16362、黃玉燕3306/16362。其後黃玉燕與被上訴人於94年8月11日簽立土地分割契約書，由被上訴人取得0000地號土地所有權全部（面積1,214.77平方公尺），0000-1地號土地（面積421.5平方公尺）仍由被上訴人及黃玉燕共有，被上訴人應有部分204493/948375、黃玉燕應有部分743882/948375，於94年8月15日完成登記，俟0000地號土地另分割出0000-2、0000-3、0000-4地號土地，剩餘303.54平方公尺，有嘉義市地政事務所107年6月5日嘉地一字第1070051996號及107年10月9日嘉地一字第1070001438號函送之94年度嘉地字第125490號（共有物分割登記）、94年嘉地字第131340號（共有物分割登記）及95年嘉地字第440號（分割登記）資料等在卷可稽（原審卷㈠第421-451頁、卷㈡第175-241頁），是系爭道路所在之0000地號土地（面積303.54平方公尺），乃係由謝丁進移轉予謝裕成，由謝裕成移轉予被上訴人後，再另行分割而出，亦堪認定。
⒊上訴人固以系爭同意書及系爭協議書為據，主張其與被上訴
人就系爭道路有通行權之約定存在云云，然觀之上訴人提出之系爭72年6月26日同意書，記載：「第2條約定，前條六公尺寬之道路地甲乙互相通行，甲方立同意書人謝丁進，乙方立同意書人陳金木」等語（原審卷㈠第31頁），足認系爭約定通行權契約之當事人為陳金木與謝丁進，乃謝丁進無償提供其所有系爭道路，供陳金木通行使用，核其性質應為民法無償使用借貸之法律關係。另於305地號土地移轉予謝裕成後，上訴人雖於85年7月13日與謝丁進、謝裕成簽立系爭協議書，記載略以：「修訂72年6月26日所立之同意書，約定上開如附圖所示A部分道路有無條件永久通行使用之權利，立協議書人甲方：謝丁進、謝裕成；乙方：陳泓欽、陳文華。」（原審卷㈠第23-26頁），然系爭協議書之當事人為上訴人與謝丁進、謝裕成，亦僅約定謝裕成無償提供其所有系爭道路，供上訴人通行使用，核其性質亦為民法無償使用借貸之法律關係，堪以認定。
⒋按使用借貸之借用人，基於使用借貸所取得之使用權，係得
就借用物享有使用利益之權利，而非直接對物為支配之權利，其效力自僅存在於使用借貸契約之當事人間，而不能及於契約當事人以外之第三人。被上訴人並非系爭同意書及系爭協議書之當事人，依前開說明，自難認其應受系爭同意書及系爭協議書約定之拘束。
⒌上訴人固主張黃玉屏、黃玉燕於買賣時已知悉系爭道路不在
買賣範圍，同意系爭道路部分應供上訴人通行，應認其與謝丁進成立債務承擔契約，同意承擔系爭同意書之權利義務，或應認謝丁進與黃玉屏、黃玉燕間已成立利益第三人契約，約定黃玉屏、黃玉燕買受305地號土地之持分後，應將系爭道路繼續供上訴人通行，且上訴人請求移轉系爭道路時，黃玉屏、黃玉燕應負返還義務；又0000地號土地乃黃玉屏借名登記於被上訴人名下或黃玉屏自始即代理被上訴人買受，是被上訴人亦應受前開通行權約定之拘束云云，然查：
①證人謝周嬌於原審審理時雖證稱：「當初講買賣是我、黃玉
燕及黃玉屏三人處理的」、「當時我公公有跟我說已經鋪好的那條路，沒有在買賣的範圍，他們說好」、「我有跟黃玉燕及黃玉屏說系爭道路就是原告在通行的，不在買賣的範圍」、「當初是借我先生的名義登記，並不是買賣」等語（原審卷㈠第196-198頁）；證人黃玉燕於原審審理時證述：「當初購買土地時，謝周嬌有告訴我，有一條既成道路，不包含於買賣中，要讓人家走」等語（原審卷㈠第201頁），然觀之系爭買賣契約書，76年間買賣土地時，除305地號土地外，尚有同段305-2地號土地，而305地號土地面積為0.1638公頃，305-2地號土地面積為0.0042公頃，兩者合計面積為
0.1680公頃，換算坪數為508.2坪，而系爭買賣契約之買賣價金為1坪1萬元，總價為508萬元，即買賣面積範圍為508坪，與305、305-2地號土地面積相符，並未扣除系爭道路面積
277.84平方公尺（即84坪），且買賣契約書及謝裕成出具之所有權確認證書均未論及道路通行，則證人謝周嬌、黃玉燕所稱系爭道路不在買賣範圍，顯與客觀事證不符。再者，黃玉燕、黃玉屏就305地號土地之持分既係借名登記於謝裕成名下，若當初買賣之土地範圍確實不包括系爭道路部分，則謝裕成於92年1月3日將重測後0000地號土地移轉登記於黃玉燕、林韋婷名下時，自無將全部持分均移轉登記於其二人名下之理。是上訴人主張當初買賣之範圍不包括系爭道路部分乙節，自屬有疑，已難遽認為真實。
②而系爭買賣契約所載之買受人乃黃玉屏、黃玉燕及謝裕成，
並非被上訴人，黃玉屏亦從未表明代理被上訴人買受305地號土地之意旨，則上訴人主張黃玉屏係代理被上訴人購買305地號土地，即與客觀事證不符；另就重測後0000地號土地之應有部分13056/16362，何以直接由謝裕成移轉登記於被上訴人名下乙節，上訴人固主張係基於黃玉屏與被上訴人間之借名登記契約，然此為被上訴人所否認，辯稱：其係向黃玉屏買受而欲為投資等語。經查，上訴人主張被上訴人為0000地號土地之登記名義人之事實，僅以被上訴人與黃玉屏二人為母女關係及辦理過戶均由被上訴人之父親出面辦理等語為據，並未提出其他證據以實其說，而被上訴人為66年12月生，於92年1月13日時已年滿25歲，有完全之行為能力，得獨立負擔權利義務，縱其與黃玉屏為母女關係，然衡情亦有互為買賣行為之可能，尚難僅以被上訴人與黃玉屏為母女關係乙節，遽謂被上訴人僅為系爭0000地號土地之登記名義人，是上訴人前開主張，尚難逕認為真正。
③上訴人另主張系爭道路係供通行使用，被上訴人亦將系爭道
路獨立分割為一個獨立之地號，其顯知悉系爭通行權之約定云云，然依上訴人所述，系爭道路已供他人通行多年，則被上訴人將系爭道路所在部分分割出來，或係為遷就現況所為，且系爭道路既係供不特定人通行，並非由上訴人單獨占有或通行，自難以此即認被上訴人就「上訴人與謝丁進、謝裕成間」通行權之約定，乃屬明知或可得而知。況謝裕成於92年間將重測後0000地號土地移轉登記予被上訴人及黃玉燕時，亦未約略提到有一條路要給別人走，此據證人即辦理之代書張月仙於原審到庭證述明確（原審卷㈡第261頁），是上訴人執此主張被上訴人確實知悉上訴人與謝丁進、謝裕成間通行權之約定，仍受讓0000地號土地，應受通行權約定之拘束云云，亦屬無據。
④上訴人再主張黃玉屏明知系爭道路非買賣範圍，且謝丁進已
約定供上訴人通行，仍受讓持分，應受原通行權約定之拘束，然其故意將系爭土地借名登記於被上訴人名下企圖規避前開通行權約定之拘束，致上訴人之通行權無法順利行使，難謂非屬權利濫用及有違誠信原則云云，然上訴人既未能舉證證明被上訴人僅係黃玉屏之借名登記名義人，且被上訴人亦從未阻攔上訴人通行系爭道路，則上訴人前開主張，亦不可採。
⑤綜上，被上訴人並非謝丁進與謝裕成、黃玉燕、黃玉屏間買
賣契約之當事人，亦未參與謝丁進出售305地號土地之過程，基於債權契約之相對性，尚難認其應受上訴人上開所稱債務承擔契約或第三人利益契約之拘束。
㈡從而，上訴人主張依系爭同意書、系爭協議書，及謝周嬌代
理謝丁進與黃玉屏、黃玉燕約定供第三人通行之第三人利益契約，請求確認對於被上訴人所有系爭道路有通行權存在，即屬無據。至上訴人雖聲請傳喚黃玉屏到庭作證，然黃玉屏至103年12月29日，已罹患輕度失智症，記憶力不佳，不確定出庭作證是否可以提供正確無誤之證詞，又其至108年11月11日止，仍因失智症，認知功能下降，短期記憶不佳，長期於醫院追蹤治療，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院107年5月4日高醫附行字第1070102455號函及診斷證明書在卷可稽（原審卷㈠第379頁、本院卷第203頁），且經原審及本院多次傳喚均未到庭，是本院認無再予傳喚之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭同意書及系爭協議書或謝周嬌代理謝丁進與黃玉屏、黃玉燕約定供第三人通行之第三人利益契約，請求確認對於被上訴人所有系爭道路有通行權存在，被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上述土地，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。