臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第74號上 訴 人 吳志輝訴訟代理人 陳中為律師複 代 理人 古富祺律師被 上 訴人 林碧鳳即英泰企業行訴訟代理人 蘇唯綸律師
楊慧娘律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年12月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第546號）提起上訴，本院於108年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰柒拾伍萬玖仟壹佰肆拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原判決當事人欄雖將「丙○○即志輝鐵工廠」列為原審被告，惟依被上訴人於民國101年10月22日提出之民事陳報狀，已陳明其向嘉義縣政府函調商業登記抄本，查無「志輝鐵工廠」設立登記資料，並於書狀中將此部分被告名稱更改為「丙○○」（原審卷第43-44頁）。原判決上開記載顯為誤列，爰由本院逕予更正，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，第二審法院應自為判決，此觀民事訴訟法第451條第1項、第2項規定即明。又按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院85年度台抗字第151號民事裁定及最高法院80年度台抗字第423號民事裁定意旨參照）。被上訴人對上訴人提起本件訴訟，經原審法院以101年度訴字第546號受理，其101年11月22日言詞辯論通知書乃係以上訴人之原戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」為送達住所，101年11月5日寄存於嘉義縣警察局朴子分局六腳分駐所，惟上訴人當時之法定代理人即原審被告乙○○、甲○○已行方不明，經拘提無著，嗣遭通緝，且上訴人之上開戶籍地亦已無人居住，依法不得寄存送達，有原審法院107年度再字第4號裁定及原審撤銷判決確定證明書在卷可稽（原審卷第104-107、122頁）。因此，本件原審之言詞辯論通知書仍以寄存送達方式送達上訴人，自不生送達之效力，原審之訴訟程序即有重大瑕疵。原審法院嗣對上訴人再為合法送達判決後，上訴人提起上訴，由本院受理。經本院於108年4月2日準備程序中詢問兩造意見結果，被上訴人當庭陳明同意由本院自為判決（本院卷第147頁），上訴人亦於同年月15日具狀表明同意由本院自為判決（本院卷第153頁）。爰依前開民事訴訟法規定，本件不以原審程序訴訟有重大瑕疵為由廢棄發回，而仍由本院自行判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於民國101年1月30日起至同年5月12日止，向伊購買五批鋼鐵材料，共計新臺幣（下同）2,759,140元（下稱系爭買賣），伊已出貨完畢，然上訴人迄未給付貨款；上訴人於系爭買賣訂貨、收貨期間，有時係由其法定代理人乙○○、甲○○出面接洽，足認乙○○、甲○○允許當時尚為限制行為能力人之上訴人獨立營業，依民法第85條第1項規定，上訴人關於營業部分有行為能力。爰依民法第348條、第367條及表見代理之法律關係，請求上訴人給付2,759,140元本息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審就此部分為伊勝訴之判決，並無不當（原判決駁回被上訴人對乙○○、甲○○請求之部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：實際向被上訴人購買材料之人應為乙○○，並非上訴人，兩造間實際並無任何買賣關係，被上訴人依買賣契約請求伊給付貨款，自屬無據；乙○○並非以伊之代理人名義與被上訴人從事法律行為，自無庸審究本件是否為有權代理之問題；縱使乙○○有以伊名義印製名片，並於買賣材料時交付名片給被上訴人，至多僅為乙○○冒用伊名義之行為，尚難認對伊發生效力，及發生何種效力之問題；被上訴人所提出有伊名義簽名之三份送貨單，經比對後，簽名與伊之字跡不一致，要難認係伊所為之簽名；況乙○○以伊名義向被上訴人訂購高額材料，事後卻拖欠款項而隱匿無蹤，致伊遭受被上訴人民事求償及刑事訴追行為，顯有害於伊之權利，與伊利益相反，依民法第1086條第2項規定，乙○○亦不得為伊之代理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為00年00月00日出生，成年前之法定代理人為父親乙○○及母親甲○○。
㈡被上訴人於101年9月25日向原審提起本件訴訟，請求上訴人
及其父母連帶給付貨款，經原審於101年11月22日辯論終結，同年12月4日宣判。
㈢被上訴人曾對乙○○及甲○○提出刑事詐欺告訴，經臺灣嘉
義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）於101年11月27日對乙○○及甲○○二人發佈通緝，嗣乙○○於103年12月8日因死亡撤銷通緝，經嘉義地檢署以103年度偵緝字第305號為不起訴處分確定，甲○○則於106年5月25日緝獲歸案，經該署以106年度偵緝字第193號亦為不起訴處分確定。
㈣上訴人於107年4月17日對原判決提起再審訴訟，經原審法院
於107年10月30日以107年度再字第4號認原判決尚未確定，裁定駁回再審之訴。
㈤上訴人於107年11月16日向原審請求撤銷原判決之確定證明
，經原審於107年12月21日以原判決對上訴人送達不合法並未確定為由，撤銷其於102年1月21日核發之確定證明。
㈥本件如認原審訴訟程序對上訴人有未經合法送達之重大瑕疵，兩造同意由本院自為審理，無發回原審法院審理之必要。
四、被上訴人主張上訴人因包攬業主陳清河坐落門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○路○○號基地上，興建地上鋼構建築物乙幢，需使用大量鋼構專門材料，遂自101年1月30日起至同年5月12日止，連續向伊訂購五批鋼鐵材料，應依民法第348條、第367條之規定，負給付貨款之責等語；惟查，被上訴人在刑事詐欺案件中，由其配偶楊鬧進以告訴代理人身分於101年8月6日偵訊時供稱：甲○○和她的配偶乙○○，騙我們公司的材料，乙○○卻以他的兒子丙○○的名義印製名片，我懷疑乙○○有詐欺的前科，我追加告訴乙○○詐欺。我不認識丙○○，也沒有見過等語（嘉義地檢署101年度交查字第1172卷第18頁）；於101年9月5日偵訊時供稱：乙○○假借他兒子丙○○的名義開設公司印製名片，向我詐騙材料，我一開始不知道，誤以為乙○○是丙○○，我當然要告。現知道騙我的人是乙○○，我只要告乙○○1人及他太太甲○○等語（同上開交查卷第30頁）。依被上訴人上開陳述，堪認實際上與被上訴人接洽材料買賣之人係乙○○或甲○○，上訴人本人並未與被上訴人成立系爭買賣契約。被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付貨款，應屬無據。
五、被上訴人另主張上訴人應依表見代理對系爭買賣負給付貨款之責等語，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又代理人所為意思表示直接對本人發生效力者，係指代理人於代理權限內以本人名義所為之意思表示而言，主張他人間有代理關係者，應就此舉證證明之，如依民法第169條規定，主張他人間有表見代理之情事，亦應證明該本人有由自己之行為表示以代理權授與表見代理人，或知表見代理人表示為本人之代理人而不為表示反對而後可（最高法院69年度台上字第3098號裁判要旨參照）。
㈡被上訴人雖主張乙○○以上訴人名義向其買受系爭材料，上
訴人應負表見代理之責等語，惟為上訴人所否認，至被上訴人提出之契約節錄，買方當事人亦僅記載：志輝鐵工廠吳木（蓮）等文字（原審卷第7頁），並無上訴人之名義，更無代理之旨，且被上訴人於偵查中亦供稱其一開始誤以為乙○○就是丙○○，業如上述。經核，被上訴人與乙○○洽談系爭買賣之過程中，並無上訴人以自己之行為表示以代理權授與乙○○，或知乙○○表示為其代理人而不為表示反對之情形，因此，被上訴人主張上訴人應就系爭買賣負表見代理之責，要屬無據。
㈢至被上訴人所提有上訴人簽名之三份送貨單（原審卷第14頁
上方、第20頁上方、第26頁下方），業據上訴人否認上開簽名為其所為，本院審酌上開送貨單上之簽名，明顯與上訴人於原審法院少年法庭調查時，在筆錄及告知事項上所為簽名之字跡明顯不一致（原審法院102年度觀少調字101號卷第9頁、同院102年度少調字110號卷第18頁），且證人甲○○亦於本院結證稱：上訴人在101年好像國中畢業上高中，他從來沒有在志輝鐵工廠幫忙，乙○○也從未叫他來幫忙，被上訴人提出有上訴人名字之三份送貨單是乙○○簽的等語（本院卷第227-228頁）。本院復審酌上訴人當時為國立北港高級中學學生（101年8月11日休學），有該校108年6月14日港中學字第1080004041號函在卷可稽（本院卷第251頁），而上開三份載有上訴人簽名之送貨單，其日期分別為101年3月2日星期五、101年3月21日星期三及101年5月3日星期四，均為正常上班上學日而非假日，上訴人既為在學學生，自無於非假日時間，在東石工地或家中工廠簽領貨物之理，應可證甲○○所言上開簽名是乙○○所簽等語非虛。此外，被上訴人復未舉證證明上開送貨單上之簽名為上訴人所為，要難認上開簽名為上訴人之簽名。
㈣依上所述，乙○○既係以自己為「丙○○」而與被上訴人成
立系爭買賣，且非表明代理上訴人之旨，已難認上訴人應負表見代理之責。此外，被上訴人未舉證證明上訴人有以自己之行為表示以代理權授與乙○○，或知乙○○表示為其代理人而不為表示反對之情形，是被上訴人主張上訴人應就系爭買賣負表見代理之責云云，亦屬無據。
六、綜上，被上訴人依民法第348條、第367條及表見代理之法律關係，請求上訴人給付貨款2,759,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付上開金額之本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。