臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第9號上 訴 人 蔡王麗卿訴訟代理人 郭俊銘 律師被上 訴 人 郭水泉訴訟代理人 郁旭華 律師複 代理人 王燕玲 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年10月23日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度訴字第371號)，提起上訴，本院於108年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造原有姻親關係，伊子郭振益與上訴人之女蔡淑芬前為夫
妻，伊於民國91年間因積欠銀行貸款無力清償，伊所有之坐落門牌號碼臺南市○○區○○里00000000號房屋（下稱西港房屋）將遭拍賣，因恐賣得之價金不足清償債權人，會影響伊之其他財產，遂聽從郭振益及訴外人林玉花之建議，將伊所有坐○○○區○○段○○○○○號(權利範圍249分之149)、0000地號(權利範圍全部)、○○段0000地號(重測前為○○段00-0地號，權利範圍2分之1)、0000地號(重測前為○○段00地號，權利範圍全部)、0000地號(重測前為○○段00-0地號，權利範圍2分之1)、0000地號(重測前為○○段00-0地號，權利範圍全部)等6筆土地(下合稱系爭土地，分稱各地號)，通謀設定權利人為上訴人、擔保債權總金額新台幣（下同）200萬元之普通抵押權，並於91年5月10日向臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政）辦妥登記(下稱系爭抵押權)，然兩造間並無任何金錢借貸之合意及交付，系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，應屬無效。
㈡又蔡淑芬所稱郭振益除欠上訴人抵押的200萬元外，還另外
積欠切結書上所記載之65萬元等語，尚非可採。又上訴人曾於105年間就系爭土地聲請拍賣抵押物，經原審105年度司拍字第525號裁定准予拍賣，嗣經原審106年度司執字第19110號強制執行事件，將系爭土地中之重測前○○段00、00-0、00-0、00-0地號4筆土地拍定（下稱重測前為○○段00地號等4筆土地）在案，上訴人受分配1,708,767元。㈢伊請求確認兩造間就系爭土地中伊所有0000地號，及同段00
00地號土地之系爭抵押權及擔保之債權均不存在；依民法第767條第1項中段之規定，上訴人並應將上開抵押權登記予以塗銷；又上訴人之受領上開執行分配款1,708,767元，係無法律上之原因且致伊受有損害，是伊依不當得利之法律關係，請求上訴人應如數返還，並加計自受領上開分配款之日即106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈣原審為伊勝訴之判決，尚無不合；對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯以：㈠系爭債權存在：
郭振益於86至91年間分別向伊借款20萬元開設新莊社區檳榔攤、30萬元做為購買汽車之頭期款、50萬元做為郭振益兩年服役期間及其後家庭生活費、30萬元做為於安南區總頭寮開設檳榔攤之費用、50萬元做為開設牛排攤之費用等，則伊對郭振益借貸關係確有180萬元之債權存在，並因姻親之信任關係，並未另立任何收據。又伊僅於被上訴人透過郭振益向伊再商借20萬元時，藉機請求被上訴人承擔上開180萬元之債權，併以系爭抵押權做為擔保。被上訴人雖提出101年1月10日郭振益所出具之65萬元切結書一紙，指郭振益與伊間之借款已清償；惟此與系爭抵押權設定於91年5月10日暨擔保債權，並非同一。
㈡系爭抵押權之設定是否係出於通謀虛偽意思表示：
親屬間之借貸，單憑信任而不立任何書面憑證亦屬常態，林玉花作證時已距系爭抵押權之設定逾16年，記憶難免模糊，其係被上訴人之友，所言自無可採。再者，僅設定200萬元之系爭抵押權，根本無助於避免系爭土地遭普通債權人執行，謂系爭抵押權之登記為通謀虛偽，亦無何實益。被上訴人於系爭土地之強制執行程序中均未表示異議云云，其嗣後主張有智識程度、健康狀況不佳情形，顯不合理。
㈢綜上，兩造間確有系爭200萬元之債權存在，系爭抵押權為
擔保系爭債權而設定，並非通謀虛偽之意思表示，則伊於系爭債權逾清償期後，依法拍賣抵押物受償，有法律上原因，要非不當得利等語。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第250至251頁）：㈠兩造前為姻親關係(被上訴人之子郭振益與上訴人之女蔡淑芬原為夫妻)。
㈡被上訴人於91年5月10日有以系爭土地中0000地號土地所有
權應有部分249分之149，及同段0000地號土地所有權全部，為上訴人設定登記擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權。
㈢債權人臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）前於92年間曾因
被上訴人積欠貸款未清償，而向原審(92年度執字第16418號)聲請對系爭土地進行強制執行拍賣程序，嗣經特別拍賣無人應買而視為撤回。
㈣上訴人於106年間曾執原審105年度司拍字第525號拍賣抵押
物民事裁定，向原審聲請對系爭土地中之重測前○○段00地號等4筆土地進行強制執行拍賣程序，上訴人於106年11月14日獲分配案款1,708,767元。
㈤被上訴人於91年6月3日曾以買賣為原因，將其所有西港房屋
移轉登記為訴外人林玉花所有，嗣經債權人臺灣企銀聲請強制執行，而由訴外人王志強於93年6月1日拍賣取得所有權。
㈥郭振益於101年1月10日曾書立切結書，內容略以：郭振益之
前向岳母（即上訴人）借貸買車及他項用途共借款65萬元，今保證於101年1月10日起，分65期，每月10日償還1萬元，如連續兩期逾3天未還款或當期超逾7天未還款，願加計利息1次清償。郭振益已將切結書所立之借款全數清償上訴人。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭債權是否存在？㈡兩造所為系爭抵押權之設定登記，是否係出於通謀虛偽意思
表示而為之？㈢被上訴人之請求，有無理由？
五、得心證之理由：㈠就兩造爭執系爭債權是否存在？系爭抵押權是否出於通謀虛偽意思所為之設定登記？經查：
1.上訴人主張系爭債權存在云云，無非以蔡淑芬等之證詞為據；惟查蔡淑芬於原審證稱：87年我們有買TOYOTA的新車，郭振益叫我去跟媽媽（按即上訴人）借了30萬元，郭振益87年當兵之後薪水沒有拿給我，當時我們有一個小孩，郭振益每月都叫我回去跟被告（即上訴人）借生活費，大約每月借2萬元；當兵役結束之後，還是沒有工作，陸續跟被告借錢。安南區總頭寮經營檳榔攤的錢也是郭振益叫我去跟被告借的，是郭振益在經營的，檳榔攤約90年就收起來了；於91年左右有向他人頂讓牛排攤，郭振益叫我去跟被告借了50萬元；後來他說原告（即被上訴人）急需20萬元，叫我回去跟被告借錢，被告表示郭振益之前所借的都沒有還款，現在又要借錢，都沒有保障，我就跟郭振益說了這些事情，郭振益表示原告可以他家的房子做抵押，連同之前郭振益跟被告借的錢，合計算200萬元一起處理，之後原告將資料交由郭振益去辦理房子設定抵押給被告等語（原審卷第203-207頁）；惟此與上訴人於本院所為陳述：「都是我拿錢給郭振益，陸續拿20萬、30萬、50萬等；最後一次借款時間我不知道，忘記了；郭振益有還65萬元，與200萬元是否屬於同一筆借款？我忘記了」（見本院卷第224-227頁）等語，其金額總數僅100萬元、交付方法不盡相同，並忘記200萬元之借款，與65萬元是否同一筆借款，顯有可疑。即上訴人於本院舉出之證人蔡淑華（即蔡淑芬之妹）於本院證稱：郭振益有向我母親借款65萬元未還，其他200萬元是我聽媽媽說的，郭振益向媽媽借錢是很久之前的事情，我想不起來等語（見本院卷第174至177頁）。即就兩造所不爭郭振益曾借65萬元部分（已否清償），亦有齟齬，可見蔡淑華之證言偏頗，且多臆測或聽上訴人片面之詞，不足採信。
2.而證人郭振益於原審證稱：我與蔡淑芬約87年結婚，婚後從事地質鑽探，每月月薪8至12萬元，全部給我老婆，她一天只給我100元的零用錢，我爸爸沒有在91年4月間透過我跟被告借20萬元這回事。當兵前就有大兒子，要退伍的時候即00年生老二，這段期間都是我爸爸在支付生活費；我結婚的時候工作的錢都是我太太拿走，她沒有在工作。婚姻存續中我前妻跟被告借了多少錢我不知道，但大約於7、8年前，我前妻、被告、小姨子來找我，說我從當兵的時候，我前妻跟被告拿了多少錢，要我負責清償這筆錢，我說還欠多少就由我來付，我前妻有講一個金額，但我當時沒有錢，之後我就每月還款1萬元，還至107年3月或4月才還清。開設牛排館的錢是跟被告妹妹的女兒就是蔡淑芬的表姐借30萬元等語（原審卷第182-183、186-189頁）；證人於本院仍為相同之陳述（我沒有向上訴人借錢，當時有與我前妻吵架；我父親的土地，有一位林小姐教我們做系爭抵押權設定我丈母娘（按即上訴人）的名字；如果上訴人有匯款給我們200萬，我就願意承認；65萬是我前妻講的，也已經清償完畢等語，見本院卷第177至180頁）。可見系爭債權是否存在，洵非無疑。
3.又依上開兩造不爭執事實㈥，郭振益確有於101年1月10日書立之切結書記載「本人郭振益…之前向岳母蔡王麗卿…借貸買車及他項用途共借款65萬元，今保證於101年1月10日起，分65期，每月10日償還1萬元」等語（原審卷第215頁），比對蔡淑芬與郭振益所為證言曾購買1台TOYOTA汽車及從事檳榔攤、牛排攤之經營暨借款，雖可認蔡淑芬所證郭振益曾為買車及經營檳榔攤、牛排攤等，而向上訴人借款，且已悉數清償，並無爭議；然郭振益於書立上開切結書當時，是否尚有系爭債權200萬元存在乙節，蔡淑芬固於原審證稱：「切結書只是一部分的錢，另外房子有設定抵押權；設定抵押權的金額是200萬元；方才提及買了一輛車子，郭振益向被告又借了30萬元，這30萬元是算在200萬元裡面的借錢，是87年借的，郭振益車子很多，他陸續換了很多車，郭振益買了很多台車，我記不起來了；87年借30萬元買車，是買TOYOTA廠牌；之後換哪台車，我忘記了；郭振益之後有換過喜美、MARCH、賓士、三菱、福斯等很多種不同廠牌的車。」等語（見原審卷第211-212頁）。衡諸蔡淑芬對時間較近之借款65萬元，並無法具體描述其車種，僅以忘記而避重就輕，對於時間久遠之180萬元系爭借款，反詳細交待借款時間、金額及用途，與常人因事發久遠呈現記憶模糊之常情有違，洵有可疑。
4.再就蔡淑芬於原審所稱上訴人之資金來源為：被告存款都放在家中，其當時做工，從事沖床的工作，每月薪資3萬多元；是郭振益叫我跟被告借錢並轉交給原告；這些錢是被告自己存的，她從家裡面自己拿出來的等語（原審卷第207-209頁），可知上訴人係一般受薪人員，而其交付借款數額均係數十萬元，並非小額，卻都以家中現款交付，全無自金融機構提領資金來源，實與常情相違，則蔡淑芬所述郭振益於書立切結書當時，另有系爭債權存在云云，實難遽信。況郭振益於書立切結書當時，如尚有其他於86年至91年間之借款180萬元尚未清償，以該180萬元之借款金額，顯大於切結書所立之65萬元金額甚多，上訴人為確保該180萬元之借款債權，衡情應要求郭振益載明於上開切結書內。而上訴人縱在蔡淑芬與郭振益之婚姻關係存續中，仍要求郭振益書立切結書為憑；如郭振益真有其他（180萬元＋20萬元合計200萬元）之系爭債權（被上訴人並同意承擔郭振益之180萬元債務），殊難想像上訴人竟全未要求一併立據以為憑證。
5.上開兩造不爭執事實之㈤，林玉花已於原審具結後證稱：我從事不動產仲介，作了十幾年，原告夫妻在菜市場賣雞肉，我去菜市場認識的；十幾年前當時原告有欠銀行貸款，其西港房屋要被查封，我建議他要用不點交，要以他人的名義，原告說要用我的名義，就將房屋過戶給我，後來房屋就被查封，後來房屋被他人買走了；經原審向佳里地政調取之○○段000建號之異動所引資料91年6月3日有一個買賣，郭水泉被刪除了，我名義被新增，就是我方才所述幫原告處理的買賣，實際上我沒有支付買賣價金給原告，原告沒有將房屋交給我，該買賣是假買賣。除了這個買賣之外，當時我建議原告名下的土地以其他的人頭來設定假抵押權，避免被拍賣，後來原告以他親家母的名字來設定抵押權。這個假抵押的土地在拍賣房屋的後面。當時設定了好幾筆土地，原告將印鑑章、印鑑證明、所有權狀、身分證影本交給我，我再拿給代書去設定。當時設定抵押權過程中，原告的親家母沒有出現，我確定該筆抵押權設定也是假的，沒有借據、本票及匯款證明等語（原審卷第242、260-263頁）。再比對銀行處理逾期放款及催收款，需經一定作業，及兩造不爭執事實之㈢，臺灣企銀前於92年間曾因被上訴人積欠貸款未清償，而依法強制執行系爭土地，嗣經特別拍賣無人應買而視為撤回乙情，有原審92年度執字第16418號囑託塗銷查封登記書附卷可稽（原審卷第133-135頁）等情，尚無不合；且林玉花與兩造均無親屬之利害關係，並無甘冒被追究刑事偽證罪責之風險，而故為不實證述之理，是其所為證言，應值採憑。益徵林玉花前揭所證被上訴人於91年間，為規避債權人聲請強制執行，遂聽從其建議，而以人頭即上訴人虛偽設定擔保系爭債權之系爭抵押權等情，非虛妄之詞。則上訴人主張：郭振益透過蔡淑芬向伊借款，林玉花作證時距系爭抵押權之設定已逾16年，記憶難免有模糊，又係被上訴人之友，上開證言並無可取云云，不足採信。
6.另依兩造不爭執事實之㈣，被上訴人所有之系爭土地中重測前○○段00地號等4筆土地經拍定在案，上訴人於106年11月14日獲分配案款1,708,767元。雖被上訴人於上開非訟程序及強制執行程序均未及時提出任何異議，然參諸被上訴人於96年12月間因腦出血而住院9日，102年8月間因十二指腸潰瘍、急性酒精性肝炎、酒精性肝硬化、急性細支氣管炎而住院14日，106年1月間因攝護腺肥大而住院4日接受手術治療，106年11月間因十二指腸潰瘍出血、肝硬化併肝昏迷而急診3次，同年12月間因酒精性肝硬化而於急診待床並住院3日，同年12月至107年1月間因攝護腺腺癌而門診4次等情，已據被上訴人提出奇美醫療財團法人佳里奇美醫院診斷證明書6紙等為證（原審卷第153-163頁），可見其病情不輕，足徵其因上開疾病致健康、精神狀況均不佳，委非無由。況有關系爭債權是否存在，事涉實體上權利義務之判斷，尚非以非訟程序及強制執行程序所得審究，被上訴人應依循民事訴訟途徑謀求救濟，縱有程序上異議，恐於事無補。
7.又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1項前段所明定。是意圖避免強制執行而虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其抵押權之設定當然無效。查：
被上訴人於91年間，為規避債權人聲請強制執行，而虛偽設定擔保系爭債權之系爭抵押權等情，有上開郭振益、林玉花等前揭證述情節，復有佳里地政107年6月5日所登記字第1070054919號函附建物登記公務用謄本及臺南市地籍異動索引等資料在卷可佐（原審卷第225-242頁），應屬實在；兩造間實無系爭債權之合意及借款交付等情，則兩造虛偽設定系爭抵押權，依上揭說明，虛設之系爭抵押權及系爭債權，當然無效。從而被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭債權不存在，洵有理由。
㈡又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。經查，上訴人設定擔保系爭債權之系爭抵押權，既屬無效，則依兩造不爭執事實之㈡，被上訴人尚於系爭土地中0000地號土地（所有權應有部分249分之149），及同段0000地號土地（所有權全部）之土地登記簿上登記有系爭抵押權，自妨礙被上訴人所有權，則被上訴人依上開妨害除去請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈢復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第179條前段、第182條第2項前段及第203條分別定有明文。考不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之不當損益變動，使歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。而判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準；即當事人間財產損益變動，一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，即符合其要件，並應課予惡意受領人附加自受領時或知無法律上之原因時起算之利息。查系爭債權並不存在，系爭抵押權係雙方出於通謀虛偽意思所為；復依上開兩造不爭執事實之㈣，上訴人對被上訴人所有系爭土地中之重測前○○段00地號等4筆土地進行強制執行拍賣程序，獲分配款1,708,767元，已無從回復被強制拍賣之土地，足認上訴人明知其並無受領分配案款1,708,767元之法律上原因，仍藉由強制執行程序取得該款項，致被上訴人受有損害，核屬不當得利，且應附加自受領時起按週年利率百分之5計算之利息，一併償還。則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應給付伊1,708,767元，及自106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人之抗辯，並無可採；被上訴人訴請確認其所有系爭0000地號土地、權利範圍249分之149，及同段0000地號土地、權利範圍全部，所為設定之系爭抵押權暨所擔保之系爭債權均不存在，並依妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；被上訴人另依不當得利之法律關係，請求上訴人應如數給付伊1,708,767元及上開計算之法定遲延利息，均屬有據。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊、防禦及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。