臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度再易字第27號再審原 告 黃昭維再審被 告 謝邦鍾上列當事人間請求給付代墊款等事件，再審原告對於中華民國108年8月8日本院108年度上易字第105號確定判決提起再審，本院於108年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。而不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定。同法第398條第2項亦有明文。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，審判長無庸命其補正（最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議參照）。而當事人於提起再審之訴後，雖非不得補提其他再審事由，然仍應於不變期間內為之。故當事人追加之原因事實，倘可據以獨立提起另一再審之訴，而非原已提起再審之訴之補充者，自須受30日不變期間之限制。再按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾之情形，當事人收受判決正本之送達時，對於判決理由即可知悉，自無再審理由知悉在後之適用。經查：再審原告係於民國108年8月16日收受本院108年度上易字第105號確定判決（下稱原確定判決），此有本院送達證書在卷可稽（見本院108年度上易字第105號卷第229頁），然其遲至108年10月31日始以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款規定之再審事由，提起此部分再審之訴，有再審原告民事辯論意旨㈡狀及其上所蓋本院收文章可稽（見本院卷第153-165頁），且再審原告亦自陳：其收到判決時就知道判決主文與理由矛盾等語（見本院卷第199頁）。依前揭說明，顯已逾30日之不變期間。
再審原告此部分再審之訴，即非合法，應予駁回。
二、至再審原告原起訴主張之民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由，已經其於本院108年11月20日言詞辯論時，當庭撤回（見本院卷第198頁），是此部分非本院審理之範圍，不予贅述，附此敘明。
三、再審原告於108年9月4日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起本件再審之訴（見本院卷第5頁之收文戳印），則尚未逾30日之法定不變期間，應屬合法。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：再審原告有意在臺南市○○區○○○街○○○號店面經營早餐店（下稱系爭早餐店），兩造並合意以合夥方式共同經營系爭早餐店。嗣兩造因故於106年6月2日商談合意終止合作關係，再審原告要求再審被告提出收據或發票，須再審原告確認無誤後，才會於106年6月19日前付款，其後因兩造就部分品項、金額、技術費等未達成共識，故再審原告未就差額付款，由此可見再審原告根本不想終止契約，因尚未清算清楚，如何終止契約。但原確定判決卻認再審原告已有默示承諾終止契約，此與再審原告之真意不符，亦未具體說明其判斷之理由，顯與最高法院29年渝上字第762號判例、95年度台上字第2952號判決、105年度台上字第209號判決對默示之定義有所不符。又再審被告於前訴訟程序即自認雙方為合夥關係及由兩造所訂不爭執事項㈡所示之契約文字內容可知，雙方合意以合夥方式共同經營系爭早餐店，法院得逕採為裁判之基礎。原確定判決一方面未說明為何不採兩造間有合夥關係之理由，一方面亦未說明兩造究竟是何種契約之關係，僅泛稱兩造為經營契約，其性質應屬那一種名目之契約應具體指出，否則如何正確適用特定契約相關之法律關係？其未敘明兩造究竟為委任、合夥或承攬等法律關係，即逕謂契約已終止，故再審被告可主張不當得利，其判決有跳躍未具體指明雙方為何種契約之嫌。如前述，兩造間應為合夥關係，且尚未清算完畢，不能分配剩餘財產，再審原告自無不當得利可言。再系爭早餐店共花費新臺幣（下同）1,409,306元，依兩造出資比例計算，再審原告出資8成，應分攤金額為1,127,445元，扣除再審原告已匯予再審被告之1,000,000元，至多僅有127,445元未付，原確定判決竟謂再審原告應再支付再審被告409,306元，其未依兩造出資比例計算、分攤，亦有違誤。原確定判決顯有消極未適用法規致造成裁判上之突襲，依最高法院60年台再字第170號判例意旨，原確定判決自屬適用法規顯有錯誤。且原確定判決之認定與民法第682條第1項規定及最高法院26年上字第805號民事判例、最高法院53年台上字第203號民事判例意旨有違，顯為適用法規顯有錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄，㈡上開廢棄部分，再審被告二審之上訴駁回。
二、再審被告則辯以：兩造於前訴訟程序已提出全部單據及明細，復經原確定判決逐一審查，判決理由皆清楚交代，並無任何錯誤。再審原告雖以原確定判決有適用法規顯有錯誤為由提起再審，然其說詞反覆，引用之法條甚且相互矛盾，不足為採。本件判決既已定讞，又無適用法規顯有錯誤之情，自不得提起再審。本件再審之訴並無理由，應予駁回。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造原為專科同班同學，相識20餘年，再審被告分別在高雄
市○○區○○路○○號、高雄市○○區○○○街○○○號、高雄市○○區○○○路○○○號1樓經營○○○早餐店，並各設立「○○○早餐」、「○○○商行」及「○○○企業社」獨資商號，登記負責人均為再審被告之配偶黃馨嬅。
㈡再審被告曾於106年5月31日以電子郵件寄送主旨合約書、檔
名為「永康復華….doc」之檔案予再審原告，該檔案內容即前訴訟程序一審被證3「○○○早餐臺南○○○○店合約書」，記載：「…茲因乙方以開早午餐店之用途向甲方提出合作加盟之合作計畫。……甲方…加入成為股東之出資額…甲方依出資比例…取得20%股份，並成為股東（非經其他合夥人全體之同意，乙方不得將其股份轉讓第三人），乙方之持有股占○○○臺南○○○○店的8成。甲乙雙方入股之資金均需專款專用，甲乙雙方不得以店內名義向外借款、融資。㈠盈餘分配：以公司章程為依據，每月經營獲利10%為○○○早餐總公司負責人（黃馨嬅）所有，剩餘90%再依比例分配。㈡債務承擔：依所股份持有比例分攤。店內所有事務由乙方負責管理，甲方享有督導之責。…甲乙雙方如果在兩年內有任何合作關係上出現問題而導致無法合作，乙方需賠償甲方20萬元為技術轉移之輔導與損失，而甲方可拿回2成之股金（甲方之股金以每年攤提15%為原則），而臺南○○○○店也不可以再以○○○的名義繼續經營…。」，惟該合約書就締約甲乙方、第1條出資額、股份額及雙方簽名等欄位均為空白。
㈢再審原告曾於106年3月22日匯款1,000,000元至再審被告鳳山大東郵局帳戶。
㈣前訴訟程序一審原證5所示LINE紀錄確係兩造往來之訊息。
㈤再審被告於106年6月2日凌晨以LINE向再審原告表示考慮中
（終）止兩造合作關係，兩造於106年6月2日在系爭早餐店商談合意終止兩造合作關係，嗣兩造於106年6月9日在系爭早餐店，討論裝潢及技術費，惟就金額未達成共識。
㈥再審被告於106年6月9日提出各項支出請款明細簽收單，由
再審被告書寫，兩造並於背面書立系爭簽收單（前訴訟程序一審原證1反面，同前訴訟程序一審被證11），記載「甲方謝邦鍾、乙方黃昭維，甲乙雙方於中華民國106年6月9日星期五書面約定，甲方給予乙方7日工作天確認款項金額，經確認無誤後，於3日後106年6月19日匯入甲方指定帳戶，甲方：謝邦鍾，乙方：黃昭維，106年6月9日」，並由兩造於甲乙方簽名，交再審被告收執。兩造又於106年6月9日簽立另紙簽收單（前訴訟程序一審被證10），記載：「第1-24項細項的收據明細已拿取，經我方比對收據及金額後，若有爭議，可在6/16前提出異議，如確認無誤，三天後6/19付款」，交再審原告收執，再審被告提出之第1-24項細項的收據明細為前訴訟程序一審被證14至37所示（再審原告自行書寫之文字除外）。
㈦前訴訟程序一審被證6、7、12譯文為節錄，106年6月9日對
話內容詳如臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107年度簡上字第77號刑事判決附表一至六譯文所示。
㈧再審原告對於再審被告於106年6月9日在系爭早餐店向再審
原告及其配偶許重威稱要將店裡的東西敲爛、割壞之言語，及106年6月20日在系爭早餐店不讓再審原告及店員黃紫筠下班離開之行為，提出妨害自由之刑事告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺南地院以107年度簡字第219號判決認再審被告犯恐嚇危害安全罪、強制罪，各處拘役30日，應執行拘役50日，如易科罰金以1,000元折算1日；再審被告聲明不服提起上訴，經臺南地院第二審合議庭以107年度簡上字第77號判決原判決認關於強制罪部分撤銷，被訴犯強制罪部分無罪，關於恐嚇危害安全罪部分撤銷，再審被告犯恐嚇危害安全罪，處拘役35日，如易科罰金以1,000元折算1日確定。
㈨再審原告因再審被告前項侵權行為請求損害賠償事件，經臺
南地院107年度訴字第1271號已經判決再審被告應賠償5萬元本息確定，再審被告並已給付再審原告完畢。再審原告另對再審被告提起返還系爭100萬元之事件，經臺南地院108年度訴字第718號判決駁回，再審原告不服，提起上訴，目前由本院108年度上易字第378號事件審理中。
㈩「0000 00000」FB帳號曾於106年7月11日在FB網站「臺南店
面攤位出租或頂讓」、「頂讓-店面二手中古設備」社團表示早餐點及生財器具頂讓，分租地址臺南市○○區○○○街。
四、得心證之理由：㈠按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由或理由矛盾等情形在內。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈本件再審原告主張：原確定判決認再審原告有默示承諾終止
契約，與再審原告之真意不符，亦未具體說明其判斷之理由，顯與最高法院29年渝上字第762號判例、95年度台上字第2952號判決、105年度台上字第209號判決對默示之定義有所不符云云。惟查：
⑴按最高法院於107年12月7日法院組織法修正施行前依法選編
之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。108年1月4日修正、同年7月4日施行之法院組織法第57條之1定有明文。依此，再審原告所援引之最高法院29年渝上字第762號判例之效力，即與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
⑵再審原告另援引之最高法院95年度台上字第2952號判決、10
5年度台上字第209號判決，則未曾被選編為判例，而係個案見解，已經本院核對最高法院編輯出版之判例彙編查明無誤。
⑶再審原告所援引之前開裁判，既與現尚有效之大法官解釋效
力有別，亦非法律規定，原確定判決之認定，無論是否合於前開最高法院判決意旨，均與適用法規顯有錯誤之情形不合，就此自無再予審究之必要。
⑷至再審原告主張原確定判決認再審原告有默示承諾終止契約
，與再審原告之真意不符，亦未具體說明其判斷之理由云云，惟其所稱之情形或係對原確定判決已認定之事實認有錯誤之情形、或係對原確定判決之證據採擇所為爭執、或謂判決不備理由或理由矛盾等，依前開說明，核與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由尚屬有間，不得據為再審之理由。
⑸綜上，再審原告此部分之主張顯與前述適用法規顯有錯誤之情事明顯不合，其主張自屬不可採。
⒉再審原告復主張：再審被告於前訴訟程序即自認雙方為合夥
關係及由兩造所訂不爭執事項㈡所示之契約文字內容可知，雙方合意以合夥方式共同經營系爭早餐店，法院得逕採為裁判之基礎。原確定判決一方面未說明為何不採兩造間有合夥關係之理由，一方面亦未說明兩造究竟是何種契約之關係，僅泛稱兩造為經營契約，其性質應屬那一種名目之契約應具體指出，否則如何正確適用特定契約相關之法律關係？其未敘明兩造究竟為委任、合夥或承攬等法律關係，即逕謂契約已終止，故再審被告可主張不當得利，其判決有跳躍未具體指明雙方為何種契約之嫌。兩造間應為合夥關係，且尚未清算完畢，不能分配剩餘財產，再審原告自無不當得利可言。再系爭早餐店共花費1,409,306元，依兩造出資比例計算，再審原告出資8成，應分攤金額為1,127,445元，扣除再審原告已匯予再審被告之1,000,000元，至多僅有127,445元未付，原確定判決竟謂再審原告應再支付再審被告409,306元，其未依兩造出資比例計算、分攤，亦有違誤。原確定判決顯有消極未適用法規致造成裁判上之突襲，依最高法院60年台再字第170號判例意旨，原確定判決自屬適用法規顯有錯誤。且原確定判決之認定與民法第682條第1項規定及最高法院26年上字第805號民事判例、最高法院53年台上字第203號民事判例意旨有違，顯為適用法規顯有錯誤云云。惟查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文，故發生訴訟法上自認之效果者，必當事人一造主張之事實經他造承認，始克當之。倘一造主張之事實為他造否認，自無訴訟法上之自認可言。本件再審被告於前訴訟程序固曾一度主張兩造一開始是要合夥，然其同時主張兩造一開始是要加盟，在還沒有開始營業之前，雙方就相關財產的關係為買賣，嗣則否認兩造有合夥關係，其並依系爭早餐店經營契約、不當得利之法律關係，以選擇合併之方式而為請求。就此，再審原告則始終否認兩造間存有合夥關係（以上見本院108年度上易字第105號卷第82-84、193頁）。揆諸首揭說明，再審被告於前訴訟程序有關合夥關係之事實主張，自不生自認之效果。再審原告所稱：再審被告於前訴訟程序即自認雙方為合夥關係，原確定判決有消極未適用法規之違法云云，即屬無理。
⑵再原確定判決所整理之不爭執事項㈡固記載○○○早餐臺南
○○○○店合約書之內容，然其亦記載「惟該合約書就締約甲乙方、第1條出資額、股份額及雙方簽名等欄位均為空白」（參見原確定判決第2-3頁）。就此，再審原告亦始終否認兩造間有成立上開合約書之契約關係（以上見本院108年度上易字第105號卷第168、171頁）。再審原告稱：由兩造所訂不爭執事項㈡所示之契約文字內容可知，雙方合意以合夥方式共同經營系爭早餐店，法院得逕採為裁判之基礎，原確定判決有消極未適用法規之違法云云，尚與事實不符，亦屬無據。
⑶又原確定判決係以：「依兩造不爭執之事項㈤、㈥所示，兩
造因系爭早餐店之規劃合作所成立之系爭早餐店經營契約，已於106年6月2日商議合意終止，上訴人（即本件再審被告，下同）因此與被上訴人（即本件再審原告，下同）會算，請求給付未付之款項」、「依兩造不爭執之事項㈡所示，上訴人固曾於106年5月31日以電子郵件寄送加盟合約書予被上訴人參考，然兩造並未簽立上開加盟契約，而僅係以口頭約定系爭早餐店經營契約」、「依兩造不爭執之事項㈤所示，上訴人已對被上訴人告知其欲提前終止系爭早餐店經營契約之要約，且被上訴人於收受通知後，兩造於106年6月2日在系爭早餐店商談合意終止合作關係，嗣兩造就上訴人採購生財器具及裝潢店面，已支付之品項及明細進行會算，被上訴人並要求上訴人提出收據或發票，確認無誤即於106年6月19日前付款，雙方因於部分品項、金額及技術費未達成共識，故被上訴人並未就差額支付款項，由被上訴人之舉動觀之，足認已默示承諾終止系爭早餐店經營契約，則兩造就終止系爭早餐店經營契約乙事，應已達成意思表示合致，而生合意終止契約效力無疑」、「依上所述，系爭早餐店經營契約已經兩造合意終止，兩造間之系爭早餐店經營契約既已終止，則被上訴人受有上開生財器具及店面裝潢之利益，即屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，則上訴人依不當得利之規定，訴請被上訴人返還所受之利益，洵屬有據」等語（參見原確定判決第6-7頁）。
⑷依上足見原確定判決係認定兩造因系爭早餐店之規劃合作成
立系爭早餐店經營契約，然兩造並未簽立不爭執事項㈡所示之加盟契約，而僅係以口頭約定系爭早餐店經營契約。嗣兩造就終止系爭早餐店經營契約，達成意思表示合致，而生合意終止契約效力，則再審原告受有生財器具及店面裝潢之利益，即屬無法律上之原因而受利益，致再審被告受有損害，故認再審被告得依不當得利之規定為請求。是原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背不當得利之論理法則。且依其論述，既非以兩造間有成立合夥關係為論據，自無民法第682條第1項有關合夥財產分析規定適用之餘地，尚難認原確定判決有何違反上開規定之情事。
⑸再審原告另稱：原確定判決未依兩造出資比例計算、分攤系
爭早餐店之花費費用，亦有違誤云云。惟原確定判決並未認兩造有簽立不爭執事項㈡所示之加盟契約，而僅係以口頭約定系爭早餐店經營契約，已如前述。其既無認定兩造有何出資比例之約定，自無所謂有違反兩造出資比例計算、分攤之適用法規顯有錯誤之情事。
⑹至再審原告所舉最高法院26年上字第805號民事判例、最高
法院53年台上字第203號民事判例，均非法律規定，亦非司法院現尚有效及大法官會議之解釋，原確定判決之認定，無論是否合於前開最高法院判決意旨，均與適用法規顯有錯誤之情形有別，就此自無再予審究之必要。
⑺據此，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，為不可採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，不足採取，其執此提起本件再審之訴，為無理由；其依據民事訴訟法第496條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾之規定提起本件再審之訴為不合法，均應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另再審原告所為其他陳述，均為再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦無庸再逐一予以論究，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 許雅華