臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度勞上易字第5號上訴人即附帶被上訴人 杰瓏實業有限公司法定代理人 廖 森 堃上訴人即附帶被上訴人 陳 正 平上二人共同訴訟代理人 湯 光 民 律師複代 理人 劉 昆 銘 律師被上訴人即附帶上訴人 蔡 宏 明訴訟代理人 蘇 慶 良 （法扶律師）上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人等對於中華民國107年12月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度勞訴字第44號），提起上訴，被上訴人於本院為附帶上訴，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人等負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審法院起訴主張：
一、被上訴人自民國（下同）105年7月起受僱於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）杰瓏實業有限公司（下稱杰瓏公司），兩造約定薪資為日領新台幣（下同）1,900元， 每個月平均工作20日，月平均薪資為4萬元； 惟上訴人杰瓏公司於被上訴人到職日起至106年4月25日期間，皆未依法幫被上訴人投保勞工保險，直至106年4月26日起始為被上訴人加保。
二、被上訴人於106年4月25日被派往新竹縣山區進行鑿挖山壁之工作，而其於施工開始前即發現鑿洞之加壓器有些問題，立刻告知雇主上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）陳正平，惟其不予理會此故障，告知被上訴人繼續使用該加壓器進行該工程，嗣加壓器在持續加壓下，其機械外殼因承擔不住壓力而向外爆開，而被上訴人因操作此機器將右手置於機器上方，致右手被機器炸傷（下稱系爭傷害事故），受有右手第
2、5掌骨骨折、右手舟狀骨骨折等傷害；後經戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）治療，至今右手仍無法自由運用，已減損其工作能力。又被上訴人於系爭傷害事故發生後，因無法工作而在家休養幾天，自106年5月09日起即繼續回上訴人杰瓏公司工作， 然杰瓏公司於同年7月份僅讓被上訴人工作8天，並自同年7月22日起即未再通知被上訴人至公司工作，亦即無預警資遺被上訴人， 且未支付7月份薪資予被上訴人。惟被上訴人並無勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項不經預告終止契約規定之情形， 即依法雇主須經預告終止契約；然上訴人杰瓏公司未經預先告知被上訴人，即不再通知其前往工作，已違反前揭法條規定，故其與上訴人杰瓏公司間之僱傭關係仍繼續存在。
三、上訴人等應連帶給付被上訴人因遭侵權行為所受之損害80萬元：
㈠上訴人杰瓏公司未依職業安全衛生法第6 條第1項第1款規定
設置安全措施，有違反保護他人法律之行為，使被上訴人因執行勞務遭遇災害而受有傷害， 被上訴人爰依民法第184條第1及2項、第483條之1、第487條之1及勞基法第59條第1、2、3款規定，請求上訴人杰瓏公司應予賠償與補償。 又上訴人陳正平係杰瓏公司之實際負責人，亦在本件發生事故地現場，其未依法設置安全措施，且於設備有故障之疑慮時，仍未立即處理，而是要被上訴人繼續使用，導致被上訴人受傷；是依公司法第23條第2項規定， 上訴人陳正平應與杰瓏公司負連帶賠償之責。
㈡被上訴人因系爭傷害事故導致右手骨折，經醫師評估後需實
施手術，故向上訴人請求手術費用10萬元、手術後之復健費用10萬元；又因系爭傷害事故致被上訴人身心俱疲，且對於使用機械設備已有恐懼感，故向上訴人等請求精神慰撫金30萬元；至於因職災導致勞動能力減損部分，先向上訴人等請求30萬元，待將來評估後再另行確認實際金額。
四、上訴人杰瓏公司應給付被上訴人職業災害補償金，合計為24萬元：
㈠被上訴人受雇於上訴人杰瓏公司，嗣後被上訴人因執行勞務
時遭遇系爭事故，而導致受傷，其於醫療期間亦不能繼續工作，且因本次系爭傷害事故導致工作能力減損。其可依勞基法、工廠法、職業災害勞工保護法等規定，向雇主即上訴人杰瓏公司請求職業災害之補償。
㈡被上訴人請求之項目與金額：
⒈醫療費用：20萬元（手術及復健費用）。
⒉原領工資補償：4萬元（即7月份無法工作之補償）。
五、依上，爰提起確認之訴及本於民法第 184條第1項及第2項、第483條之1、第487條之1及勞基法第59條等規定，請求判決：㈠確認被上訴人與上訴人杰瓏公司間自106年8月31日起至108年8月30日止之僱傭關係存在。㈡上訴人等應連帶給付被上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又依勞基法、工廠法、職業災害勞工保護法等規定，請求判決：上訴人杰瓏公司應給付被上訴人24萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決：如附表一所示，而駁回被上訴人其餘之請求。嗣被上訴人就其受敗訴判決中之部分（即：精神慰撫金、勞動能力減損所受損失）提起附帶上訴，並聲明求為判決：如附表二所示。另答辯聲明：求為判決駁回上訴人等之上訴）。
貳、上訴人等則以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人自106年07月22日起已曠職達6日以上，經上訴人杰瓏公司以106年8月08日嘉義興嘉郵局000125號存證信函通知到職而仍不到職，應認以曠工首日起算在1個月內曠工達6次，僱主即可不經預告而終止雙方之勞動僱傭契約。
二、被上訴人在106年7月27日之嘉義市政府社會處勞資爭議協調申請書，請求協調事項為：積欠工資、職業災害補償、退休金給付等語，顯見被上訴人於申請勞資調解時，即已有終止僱傭關係之意思；是被上訴人與上訴人杰瓏公司已於106年7月27日合意終止僱傭關係。
三、依上，爰提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另答辯聲明：求為判決駁回被上訴人之附帶上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人杰瓏公司自設立登記起迄今之公司登記名義負責人為廖森堃。
二、被上訴人於105年10月13日至同年12月8日之勞保投保單位為駿程工程有限公司。
三、被上訴人於106年4月25日發生系爭傷害事故，上訴人杰瓏公司並未替被上訴人投保。嗣上訴人杰瓏公司於106年4月26日至8月31日期間始對被上訴人投保。
四、被上訴人於106年4月25日在新竹縣山區進行鑿挖山壁施工中有發生受傷情事。
五、被上訴人於106年4月25日受傷後仍有陸續至杰瓏公司上班，即106年5月份工作7至8天、6月份工作23天、7月份工作5至6天，直至106年7月22日以後未再至上訴人杰瓏公司任職。
六、兩造對上訴人杰瓏公司提出之「 被上訴人於106年10月31日在第三人工地工作」照片之形式真正不爭執。
七、上訴人杰瓏公司於106年8月08日曾以嘉義興嘉郵局000125號存證信函，催告被上訴人應儘速到職或辦理離職手續，否則依法解除兩造間之勞動契約。
八、嘉義市政府勞資爭議協調紀錄（106年8月11日）調解結果記載：「雙方均確認有僱傭關係」、「請劉泳昇先生及蔡宏明先生於000年0月00日前提出相關證明（職災及加班費），再由資方核算給付」等語。
九、兩造間之僱傭契約係105年12月間成立。
十、被上訴人與上訴人杰瓏公司間之僱傭契約內容為按日計酬之性質。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人之雇主係何人？其僱傭關係存續期間為何？上訴人陳正平係公司法第23 條之負責人抑或民法第188條之僱用人？
二、被上訴人發生系爭傷害事故（106年4月25日），是否為可歸責上訴人之事由所致，抑或雙方均與有過失？
三、被上訴人自106年7月27日起未到公司上班之原因為何？又是否屬勞基法第12條第1項第6款規定，即上訴人杰瓏公司得不經預告而終止僱傭契約？
四、被上訴人請求醫療費用部分，是否有重複請求之情形？
五、原審判准精神慰撫金12萬元，是否過高？被上訴人請求上訴人等應再連帶給付18萬元，是否有理由？
六、被上訴人請求上訴人等應再連帶給付勞動能力減損金額10萬元，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、請求確認僱傭關係存在部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。另本法用辭定義如左：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；民法第153條第1項、第482條及勞基法第2 條第3款分別定有明文。次按依現行勞基法有關勞動契約之終止，係採法定事由制，即非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；非有同法第12條第1項所規定之事由， 雇主亦不得未經預告而終止勞動契約。
㈡查被上訴人與上訴人杰瓏公司間之僱傭契約係於 105年12月
間成立生效，且渠等約定薪資為按日計酬即日領1,900元，1個月平均工作20日， 月平均薪資約為4萬元等情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）及上訴人等提出之薪資清單、薪資簽單等影本在卷可憑（見原審訴字卷第25至27頁，本院卷第189至197頁），且為兩造所不爭執；再參諸被上訴人在第三人駿程工程有限公司之投保期間為105年10月13日至105年12月08日，且證人劉泳昇於原審亦證述： 被上訴人是105年12月左右進杰瓏公司任職乙情（見原審訴字卷第0183頁）以觀，自堪信為真實。準此，被上訴人主張其於 105年12月間與上訴人杰瓏公司已成立僱傭契約，尚非無據。
㈢至上訴人等抗辯：被上訴人未於106年7月27日前往提供勞務
，即有自動離職之意思及事實，是系爭僱傭關係僅存在於106年7月27日之前；又被上訴人自同年7月22日起已曠職達6日以上，且經上訴人杰瓏公司以郵局存證信函通知其到職而仍不到職，應認以曠工首日起算在1個月內曠工達6次，僱主即可不經預告而終止雙方之勞動僱傭契約；另依被上訴人在106年7月27日之嘉義市政府社會處勞資爭議協調申請書之請求協調事項：積欠工資、職業災害補償、退休金給付等語，顯見被上訴人於申請勞資調解時，即已有終止之意思；是被上訴人與上訴人杰瓏公司已於106年7月27日合意終止僱傭關係等語；則為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈被上訴人於發生系爭傷害事故後，因無法工作而在家休養幾
天，即於106年5月09日起回到上訴人杰瓏公司繼續從事工作， 惟後來上訴人杰瓏公司於7月份期間僅讓被上訴人從事工作8天，即自同年7月22日起未再通知被上訴人至公司工作，並無預警資遺被上訴人，且未支付被上訴人 7月份之薪資，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且上訴人等對被上訴人確於106年4月25日因發生系爭傷害事故而受傷後，仍陸續至杰瓏公司上班， 即106年5月份工作7至8天、6月份工作23天， 迄同年7月22日以後未再至上訴人杰瓏公司任職等情，亦不爭執。
⒉證人劉泳昇於原審法院已具結證稱：「因為106年7月23日老
闆打電話給我，叫我過去公司一趟，我就想說蔡宏明比較老員工，我跟老闆說蔡宏明比較有經驗，叫老闆找蔡宏明過去，老闆說不要告訴蔡宏明，他不要讓他做了，後來我就收到存證信函（指被上訴人為何未回公司上班）。」「我有告訴原告（即被上訴人）蔡宏明（指其有無將上揭內容告訴被上訴人）。」「對（指原審訴字卷第0295頁之被證六內容是否其與上訴人陳正平間之對話）。」「對（指上訴人陳正平最後一通打電話要他去公司工作，是否係LINE上之106年7月26日）。」「這個是LINE的部分，後來我還有打電話給他，因為我有聽老員工的事，他因為工作把手炸了，我就想不要為了工作賣命，才會講這樣子的話（指其於LINE為何會回：「我看到這樣就好了，不用打了，你太有情了，我想我不適合」）。」「對，算是我自己辭職（指其所謂「我想我不適合」是否不想要這份工作的意思）。」「是被告（即上訴人）陳正平叫原告蔡宏明不要去的，‧‧（指被上訴人是否與其一樣不想繼續做）。」「據我瞭解，應該是沒有（指之後被上訴人是否有回公司上班。」「不是，被告陳正平是叫我不要告訴原告蔡宏明，可能我比較雞婆，我跟原告蔡宏明說，老闆叫你不要去上班（指上訴人陳正平是否有請其轉告被上訴人不用來上班）。」「這我就不知道了，應該是以後就不用去（指上訴人陳正平說不讓被上訴人去上班，是指通知當天或以後都不用去上班）。」（見原審訴字卷第284至287頁）；準此，依證人劉泳昇前揭證述內容而為推求，顯示上訴人陳正平確有向證人劉泳昇表示106年7月23日以後，已不願再讓被上訴人前去杰瓏公司繼續工作乙情；而證人劉泳昇與兩造間並無利害關係，衡情並無偏袒任何一造之必要，是本院認其前揭所述，應較為接近事實而可採。故上訴人等辯稱：其有打電話通知被上訴人於106年7月26日至指定地點工作乙情，尚不足採。
⒊又如前所述，被上訴人係受僱於上訴人杰瓏公司，並由該公
司通知派工，即有派工始有工資，而工資則係採按日計酬之性質，已為兩造所不爭執；而依上訴人等提出之106年8月08日嘉義興嘉郵局000125號存證信函所載內容（見原審訴字卷第89頁），要之僅是上訴人杰瓏公司單方陳述：被上訴人於106年7月27日未辦理離職，又逕行不上班，經電話通知未回、未到職等語，並未確切明示終止兩造間之僱傭關係；又被上訴人與上訴人杰瓏公司於106年8月11日在嘉義市政府進行勞資爭議協調時，雙方協調結果已經確認渠等間仍有僱傭關係，且上訴人杰瓏公司請被上訴人於106年8月20日提出相關證明（職災及加班費，即提出診斷證明及相關醫療收據），再由資方核算給付，即渠等間並未提及被上訴人有何自願離職、請求資遣費或未辦理離職，逕行不上班等情事，有嘉義市政府勞資爭議協調紀錄影本在卷可稽（見原審訴字卷第33頁）。是自尚不能以前揭郵局存證信函遽採為系爭僱傭關係已經合意終止之依據。
⒋至上訴人雖提出被上訴人在第三人公司工作之現場光碟錄影
、翻拍照片，據為辯稱：被上訴人有自動離職之事實，系爭僱傭關係自106年7月27日起已不存在等語；惟查被上訴人在上訴人杰瓏公司工作，乃是按日計酬之勞工，即有派工始有工資，而現行法律並無限制或禁止被上訴人不得與兩家以上之公司成立僱傭關係；況如前所述，被上訴人未再繼續上工，係因上訴人陳正平已不願再讓其前去杰瓏公司繼續工作所致；自無從以前揭證據遽採為被上訴人已自動離職及系爭僱傭關係自106年7月27日起已不存在之論據。
㈣依上，被上訴人並無上訴人等所指有於 106年7月間曠職達6
日以上之情事，則上訴人等自不能依勞基法第12條第1項第6款規定，主張終止兩造間之系爭勞動僱傭契約；此外，上訴人等就其所稱被上訴人已自動離職、或已經雙方合意終止系爭僱傭關係等情，則尚與事實未合，且渠等迄未能提出其他確切證據供本院調查以實其說。從而，被上訴人請求確認其與上訴人杰瓏公司間之系爭勞動僱傭關係，自106年8月31日起至108年8月30日止之期間存在，於法自屬有據。
二、請求侵權行為損害賠償部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；民法第184條第1項前段及第2項前段、 第193條第1項及第195條第1項分別定有明文。次按慰藉金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第0223號判決參照），是慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號裁判參照）。
㈡查被上訴人確有於106年4月25日經上訴人杰瓏公司派往新竹
縣山區進行鑿挖山壁之工作，而其於施工開始前即發現用以施工鑿洞工具之加壓器有些問題，立刻告知上訴人陳正平，惟其竟告知被上訴人繼續使用該加壓器進行該鑿洞工程，嗣加壓器在持續加壓下，其機械外殼因承擔不住壓力而向外爆開，而被上訴人因操作此機器將右手置於機器上方，致其之右手被機器炸傷，受有右手第2、5掌骨骨折、右手舟狀骨骨折等傷害；已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之嘉基醫院診斷證明書等影本在卷可參（見原審訴字卷第29、323頁），自屬真實。
㈢次查被上訴人於發生系爭傷害事故後，期間經嘉基醫院診察
治療結果， 確已造成右手第2、5掌骨骨折併第2掌骨骨折「癒合不良及移位」，及右手舟狀骨骨折「未癒合」等情形；而嘉基醫院於「醫師囑言」表示：「病患因上述病因於2017年4月26日、2017年4月28日、 2017年8月15日至骨科門診就診，需安排進一步檢查及手術治療， 術後需至少休養3個月。」有被上訴人提出之前揭嘉基醫院106年8月15日診斷證明書及嘉基醫院 106年12月26日戴德森字第1061200372號函附之病歷資影本等在卷可憑（見原審訴字卷第149至165頁）。
又證人劉泳昇於原審已具結證述：「我有聽老員工在講，有（指其是否知道被上訴人工作受傷之事）。」「我沒有（指其有無在工作現場）。」「好像原告蔡宏明跟老闆一起在工作，他們在操作灌漿機，因為有卡住的樣子，然後好像是老闆叫原告蔡宏明顧機台，老闆硬要把機器弄運轉，好像是這樣子。」「是、陳正平（指當時一起工作的老闆是否在場之上訴人陳正平）。」等語在卷（見原審訴字卷第0283頁）；且上訴人等對被上訴人確係因提供施工鑿洞工具之加壓器問題，使機械外殼因承擔不住壓力而向外爆開，致其右手受有前揭傷害乙情亦不爭執；顯見被上訴人確實是於工作時因操作現場機械、設備或器具而受有前揭傷害無訛。另上訴人杰瓏公司登記之代表人雖為廖森堃，惟由證人劉泳昇之證述內容，及上訴人杰瓏公司於106年8月11日在嘉義市政府進行勞資爭議協調時，係由上訴人陳正平出面參與調解以觀，顯然上訴人陳正平應為杰瓏公司對外業務之實際負責人或經公司授權之對外執行處理有關公司事務者，應為真實有據。至上訴人等辯稱：被上訴人明知加壓器有問題，卻未依指示逕自進行作業導致傷害，非由上訴人等指揮操作，被上訴人所受之傷害為其自行招致等語，惟此已為被上訴人所堅決否認，且依證人劉泳昇前揭證述可知，上訴人陳正平當時確為在場指揮、監督施作工程者，且上訴人等對於被上訴人確有告知上訴人陳正平有關施工用之機械即加壓器部分有問題乙情，亦未加以爭執或否認；則上訴人陳正平值此情況，依法自有義務應先排除使用該有問題之機械設備方是。另者，兩造於106年8月11日在嘉義市政府進行勞資爭議協調時，上訴人杰瓏公司已表示請被上訴人於106年8月20日提出職災證明後，再由上訴人杰瓏公司核算給付，已如前述；顯見上訴人杰瓏公司應已自承其就系爭傷害事故之發生確具有過失責任。是上訴人等前揭所辯，乃事後為規避責任所為卸責之詞，實不足採。至上訴人等雖辯稱：被上訴人就系爭傷害事故之發生，亦與有過失乙情，則為被上訴人所堅決否認，且渠等就此迄未能提出確切之證據以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即遽採為有利於其之認定。
㈣次按雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措
施：防止機械、設備或器具等引起之危害。防止爆炸性或發火性等物質引起之危害。防止電、熱或其他之能引起之危害。防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積或採伐等作業中引起之危害。防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。防止高壓氣體引起之危害。防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學品、含毒性物質或缺氧空氣等引起之危害。防止輻射、高溫、低溫、超音波、噪音、振動或異常氣壓等引起之危害。防止監視儀表或精密作業等引起之危害。防止廢氣、廢液或殘渣等廢棄物引起之危害。防止水患或火災等引起之危害。防止動物、植物或微生物等引起之危害。防止通道、地板或階梯等引起之危害。防止未採取充足通風、採光、照明、保溫或防濕等引起之危害；職業安全衛生法第6條第1項定有明文。本件上訴人杰瓏公司於前揭現場施工時，就防止機械、設備或器具等引起之危害，未採取應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，已有違反職業安全衛生法第6條第1項規定之情事；而上訴人陳正平在工作現場指揮、監督施工時，對於勞工亦有未為符合規定之必要安全措施；是上訴人等確有未善盡防止機械、設備或器具等造成勞工危害之義務行為；依此，堪認被上訴人所受之傷害與上訴人等違反職業安全衛生法規之過失行為間，確具有相當之因果關係，殆無疑義。次按公司法第23條第2項規定：「 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」此所稱之負責人，本院認依目前社會上有關公司經營模式，因專業門檻及經營業物種類細分之故，已趨向分權負責之態勢；且為防止不肖業者虛列人頭為公司負責人，以逃避公司對公司負責人因執行業務致他人受有損害而應負連帶賠償責任之情事發生，自應採廣義解釋，即除公司登記之名義負責人外，應得兼括具有實際指揮、監督權之實際負責人在內；始符該條之立法意旨併無違公平原則。因此，被上訴人請求上訴人杰瓏公司與上訴人陳正平等應連帶負損害賠償之責任，於法應屬有據。茲就被上訴人得請求賠償之項目及金額（僅就上訴及附帶上訴部分），分別敘述如下：
⒈勞動能力減損部分：
被上訴人雖主張其因系爭傷害事故，造成右手第2、5掌骨骨折併第2掌骨骨折癒合不良及移位， 及右手舟狀骨骨折未癒合等情形，已導致勞動能力減損，先向上訴人等請求賠償30萬元等語；惟其迄今仍未能提出勞動力減損程度之證明文件供本院調查以實其說；而依嘉基醫院106年8月15日診斷證明書所示，其上僅載及被上訴人所受傷勢、診療癒後及術後需至少休養3個月等語；又嘉基醫院107年4月3日診斷證明書，雖提及：「‧‧目前右手功能受限，推力右側24公斤，左側55公斤，之後功能回復可能有限。」惟其又載明：「需持續門診追蹤評估」，並未具體指及被上訴人勞動能力減損之程度或比例究為若干；至被上訴人於本院雖提出勞工保險失能給付標準，主張其所受傷害屬第13級殘廢；惟按所稱喪失或減少勞動能力之價值應以該喪失或減少之能力在通常情形下，可能取得之收入為標準（最高法院73年度台上字第1821號裁判參照）。至於所謂喪失或減少勞動能力，乃指因勞動能力（謀生能力）之喪失或減少，而喪失將來一部或全部之收入者而言；至此種將來之謀生能力，需由於身體或健康現在受有侵害，且依現存客觀證據資料得預期將來之收益有減少之情形時，始向加害人為損害賠償之請求（最高法院72年度台上字第1550號裁判參照）。另勞工保險條例第53條所定殘廢給付標準表所稱殘廢等級及給付標準日數，係屬被保險人因傷害或罹病致有傷殘，而依上揭規定請求保險人為殘廢補助及殘廢給付時，據以為核算其金額基礎之標準；易言之，此與被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償其減少勞動能力損失，尚屬有間，仍應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素（最高法院85年度台上字第2140號裁判參照）；究之尚不得僅以上揭殘廢給付標準表所載殘廢等級及給付標準日數，作為被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償其減少勞動能力損失計算基礎之唯一依據；亦即就應證事實而言，二者間並無必然之關聯；此外，被上訴人就此主張迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說。是被上訴人請求上訴人等應連帶賠償其因勞動能力減損所受之損害30萬元，於法尚屬無據。準此，被上訴人就此部分附帶上訴請求應再連帶給付其10萬元，自不能准許。
⒉精神慰撫金部分：
⑴查本件被上訴人在為上訴人杰瓏公司工作期間，因操作加壓
器部分有問題之施工機械而受有右手第 2、5掌骨骨折併第2掌骨骨折癒合不良及移位、右手舟狀骨骨折等傷害，並先後於 106年4月26日、4月28日、8月15日、8月18日至嘉基醫院骨科門診醫療，堪認其精神上確受有痛苦。是被上訴人依民法第195條規定，自得請求上訴人等賠償其非財產上損害即精神慰撫金。
⑵依上，本院審酌被上訴人及上訴人陳正平所受之教育程度、
社會身分地位、經濟能力、年齡及家庭狀況等，及上訴人杰瓏公司向主管機關登記之資本額等一切情狀，認被上訴人所受非財產損害於12萬元範圍內為適當；至逾此金額之請求，尚嫌過高，難謂正當。依此，被上訴人就此部分附帶上訴請求應再連帶賠償其18萬元，仍不能准許。
三、請求職業災害補償部分（僅就上訴部分為說明）：㈠按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依下列規定予以
補償：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞基法第59條第1款前段及第2款前段分別定有明文。 次按依勞基法施行細則第31條第1項規定，勞基法第59條第2款所稱原領工資， 係指該勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作， 而無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資（最高法院87年度台上字第1629號裁判參照）。至勞基法第59條第2款所謂醫療中不能工作之醫療期間的定義， 固現無明文，惟參以勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條第1項、第54條第1項、97年12月25日修正前之勞保條例施行細則第77條等規定有關治療終止之定義，係指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，即為治療終止。 準此，勞基法第59條第2款所稱之醫療期間，應解釋為係自職業災害發生後迄至勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態之時止。
㈡查本件上訴人等對於被上訴人確有於106年4月25日因職業災
害而致受傷之事實，已不爭執；嗣被上訴人以此向上訴人等請求給付醫療費用部分，已據其提出嘉基醫院之醫療費用門診收據為證（見原審訴字卷第325至329頁）；而經本院核閱該收據結果，其確為被上訴人至嘉基醫院骨科等部門接受診療所支出之費用，究其診斷治療項目具與被上訴人所受傷害有關，且屬必要之費用，而實際支付（即實收金額）金額總計為1,670元；復無上訴人所指有重複請求之情事。 是被上訴人請求上訴人杰瓏公司應給付其1,670元， 於法自屬有據。至逾此金額部分之請求，尚屬無據。
㈢另被上訴人請求給付106年7月份無法工作之補償金4 萬元部
分，經查被上訴人在上訴人杰瓏公司之工資係按日計酬，日薪為1,900元； 又被上訴人因系爭傷害事故受有右手第2、5掌骨骨折併第2掌骨骨折癒合不良及移位、 右手舟狀骨骨折未癒合，先後於 106年4月26日、4月28日、8月15日及8月18日至嘉基醫院骨科門診進行醫療，並經醫師囑言：「需安排進一步檢查及手術治療」，顯見被上訴人於106年4月25日至106年8月18日期間，確有因為在醫療中而不能正常工作之情形，應堪認定；是被上訴人向上訴人杰瓏公司請求106年7月份無法工作之補償，既在其接受醫療之期間內，雖期間曾經工作數天，惟因被上訴人受有右手掌骨骨折及移位、舟狀骨骨折等傷害，衡情當無法如正常般工作，故被上訴人請求無法工作之補償，應屬有據。至被上訴人是否曾經在接受醫療診治時間外勉強使用左手從事其他工作，本院認因已未能如同往昔正常工作狀態，及確實有因之減少收入之事實，應不能採為影響被上訴人得請求給付補償金之認定，俾以維持被上訴人於醫療期間之正常生活，尚不能採為有利於上訴人杰瓏公司拒絕支付補償金之論據。依此，本件被上訴人係主張其1個月平均工作20日，再參酌上訴人於107年12月11日民事陳報狀所載，被上訴人於106年1月間工作共18.5日、106年2月間工作共23.5日、106年3月間共工作22.5日以察（見原審訴字卷第367至369頁）， 被上訴人主張其1個月平均約可工作20日，應為合理適當而可採。從而，上訴人杰瓏公司應給付被上訴人106年7月份之不能工作即無法正常工作補償金額為38,000元（即：1,900 ×20＝38,000）。然被上訴人已自承上訴人杰瓏公司於106年7月份有通知其前往工作8天，8天薪資應為15,200元，此乃屬已工作之薪資債權，並非勞基法第59條第1款所稱之在醫療中不能工作之補償金範圍。因此，被上訴人得向上訴人杰瓏公司請求補償之106年7月份原領工資，應扣除該15,200元；是被上訴人得向上訴人杰瓏公司請求補償之工資數額為22,800元（即：38,000－15,200＝22,800元）。至逾此金額部分之請求，仍屬無據。
㈣依上，被上訴人就此部分得向上訴人杰瓏公司請求之補償金額共計為24,470元（即：1,670＋22,800＝24,470元）。
陸、綜上所述，本件上訴人提起確認之訴及本於民法侵權行為所衍生之請求權等法律關係，請求判決：如附表一編號㈠及㈡所示；又本於勞基法第59條規定，請求判決：如附表一編號㈢所示；均為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權及上訴人等之聲請分別為供擔保得、免假執行之諭知，於法均無不合。上訴人等及被上訴人就其分別受敗訴判決中之部分，依序提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，應均予以駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
勞工法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張家瑛法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 高曉涵附表一：
㈠確認被上訴人與上訴人杰瓏公司間自106年8月31日起至108年8月30日止之僱傭關係存在。
㈡上訴人等應連帶給付被上訴人12萬元，及自106年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人杰瓏公司應給付被上訴人24,470元，及自106年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
附表二：（附帶上訴聲明）：
㈠原判決不利於被上訴人之後開部分廢棄。
㈡上訴人等應再連帶給付被上訴人28萬元，及自附帶上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。