臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度家上字第44號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國108年5月21日臺灣臺南地方法院108年度婚字第78號第一審判決提起上訴，本院於108年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國80年12月24日結婚，婚後育有長男陳政彥、次男陳冠穎，二人均已成年。伊為執業律師，原在臺中受雇繼而開業，被上訴人則在臺中任職廣告公司及建設公司，迨全家於85年間搬回臺南後，伊在○○市○區○○路○段000號0樓之0開設律師事務所。兩造婚後以工作所得之積蓄購得○○市○○路○段○○○號00樓之1房屋及成功路453號6樓之5房屋2筆不動產，並以被上訴人名義登記，被上訴人猶不知足，復於95年3月17日邀同伊到臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）辦理夫妻分別財產制登記。被上訴人受僱於伊之律師事務所，於收受文件後，經常隱匿，致伊於99年3月遭臺中律師公會退會而不知，且經多次請求，仍拒絕將事務所之財務、存摺、印鑑及提款卡交還伊管理，也不給伊任何金錢，還將伊之開庭及受聘法律顧問之收入，侵占入己，並於辦理綜合所得稅申報時，將伊受委任之案件以多報少，經國稅局查核通知補繳，仍拒絕繳納，致伊積欠國庫約新臺幣（下同）6、70萬元之公法債務，甚至於108年間遭法務部行政執行署拘提管收、限制出境。伊遭行政執行署管收期間，朋友及同學幫忙籌措近50萬元先行繳納稅款，被上訴人分文未出；嗣伊雖與執行官達成分期付款之協議（分46期，每期2萬5,000元），然需不動產作擔保，被上訴人仍拒絕提供，最後由伊同學陳水聰提供不動產所有權狀影本，並簽立保證書，伊始獲釋放，被上訴人對此事漠不關心。又被上訴人於101年7月間某日，因1張酒店開幕之邀請卡而打伊一耳光，質問「莉莉」為何人，迄今未曾道歉。被上訴人根本不愛伊，只是將伊當成搖錢樹，當成賺錢的工具。伊於105年11月某日因兩造口角而外出散心，返家時，發現兩造位於○○市○區○○路0段000號00樓之1大門遭被上訴人從內以門栓反鎖，致伊另行租屋居住，分居迄今已2年多，兩造婚姻充滿破綻，客觀上已達一般正常人處於同一境況，均無法維持婚姻之程度，且無彌補之希望，為此，依民法第1052條第2項訴請離婚。原審駁回伊之請求，尚有未洽，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)請准兩造離婚。
二、被上訴人辯以：上訴人早年以其母林秀鳳為負責人，開立藍天PUB，因投資失利及到處借款，欠債數百萬元，均由伊代償或向伊借款處理。兩造於95年間辦理夫妻分別財產制後，事業各自獨立。伊開設公司為家樂福、美華泰之供應商，會計稅務由會計師處理，僱用員工與上訴人無涉。上訴人原與他人在高雄地區開設事務所，經營不善後，近10年受雇訴外人郭伊麗於○○市○○○街○○巷○號開立之○○法律事務所（下稱高嘉事務所），其在律師公會登記之工作處所亦為○○事務所，所得稅繳交與否為上訴人個人或其雇主之事，況上訴人所積欠之稅以勞健保、交通違規及牌照稅居多，皆為上訴人個人行為。兩造位於○○市○○路○○○號6樓5之住宅，於102年因冷熱水管遭破壞，與管委會及樓下住戶就漏水及水管之事發生訴訟，且由上訴人為訴訟代理人，兩造因而暫時分別住於公司及友人借住之他處，並非合意分居。兩造互動和諧，上訴人因律師執業失職，收取客戶費用卻未出庭而被檢舉及提告，又多次酒駕肇事受刑事制裁，106年被全國律師公會決議停權不得執行律師業務，更與酒客因故互毆，於民事庭互告多起民、刑事紀錄在案。伊體恤上訴人自年輕長期有身心障礙疾病向蕭文勝醫師求診，上訴人母親多次來函要伊原諒及包容，伊遂以家庭為重，盡力以和諧歡樂相處，兩造天天互動互聯，出入頻繁，2個月前兩造還相偕看屋，以解決家人居住問題。上訴人性好賭色，平日以單身黃金律師身分自由自在玩樂、結交女友，任意騙取女人，同時交往多位女友，其中蔡小姐與上訴人自102年交往至今，一直逼宮要上訴人與伊離婚，伊手中雖有證據，但為家庭和樂，沒有與上訴人爭執或提告。上訴人自結婚以來，已有多位女人找伊談判，伊一再原諒上訴人。上訴人提告之目的是為真正單身玩樂或與他人另組家庭。若是男方對婚姻不忠，再以個性不合提告離婚，女方一再包容及無怨無悔對家庭付出，卻換來法院判准男方請求，於情理法不合等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第552至553頁）：
(一)兩造於80年12月24日結婚，目前婚姻關係存續中。
(二)兩造婚後育有訴外人陳政彥、陳冠穎兩名子女，現均已成年。
(三)兩造於95年3月17日即登記分別財產制為夫妻財產制。
(四)上訴人於105年11月自兩造住於○○市○區○○路○段000號10樓之1住處搬出後，兩造迄今仍處於分居狀態（見原審婚字卷第35頁）。
(五)兩造於分居後仍多次出遊，並曾在旅館同住（見原審婚字卷第37頁）。
(六)上訴人於92年11月24日因外遇等事由，有簽立如原審被證12之切結書（見原審司家調字卷第159至161頁、原審婚字卷第37頁）。
四、本院之判斷
(一)按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又婚姻是否難以維持，應斟酌婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即該難以維持婚姻之事實，依客觀之標準，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院94年度台上字第115號民事裁定參照)。再依上開規定，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由他方請求離婚。倘夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院95年度台上字第1450號民事判決參照）。
(二)次按，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第913號判決參照）。上訴人主張被上訴人有構成離婚之重大事由，兩造間婚姻破裂無法回復為由，訴請裁判離婚，自應就上開事實，以及上開事實如何該當民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由；又為何被上訴人需對該等事由負較大可歸責性等情事負舉證責任。
(三)上訴人主張兩造為夫妻，目前婚姻關係仍存續中之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提戶籍謄本在卷可稽（見原審司家調卷第21至23頁），堪信為真實。
(四)上訴人主張101年7月間某日，被上訴人因1張酒店開幕之邀請卡而打上訴人一耳光，迄今未曾道歉。被上訴人受僱於上訴人開設之事務所，經常隱匿文件，致上訴人於99年3月間遭臺中律師公會退會而不知，並於收到行政執行署通知上訴人前往說明財產狀況或清償債務之通知後，不打開也不轉交上訴人，致上訴人遭行政執行署拘提管收、限制出境。上訴人多次請求，被上訴人仍拒絕將事務所之財務、存摺、印鑑交還上訴人管理，也不給上訴人任何金錢，還把上訴人之開庭收入及受聘法律顧問之收入，侵占入己等情，均為被上訴人所否認，而參諸上訴人所提土地及建物登記第一類謄本、法務部行政執行署臺南分署命令影本、函影本，亦均無法遽認有上訴人所主張可歸責於被上訴人之事由，上訴人既未另舉證以實其說，則其上開主張，自難信為真實。
(五)兩造自100年至105年綜合所得稅申報，均係合併申報，除101年係由被上訴人負責申報外，其餘5年均由上訴人負責申報等情，有100年至105年度之綜合所得稅結算申報書在卷可稽（見本院卷第89至109頁）。上訴人身為律師應比一般人更了解法律，若其需補稅，稅務機關便會把明細提列給上訴人，參照綜合所得稅核定通知書99年度申報核定（見本院卷第383頁），上訴人所漏未申報之所得為上訴人於環台國際法律事務所之收入45萬1,200元，核與被上訴人所經營之恆欣國際顧問有限公司（下稱恆欣公司）無關，也沒有被上訴人因少報稅而需補稅之資料。況依法務部行政執行署臺南分署命令（見原審司家調卷第45頁），上訴人應繳納之稅額55萬791元，除102年度綜所稅執行部分外，多為牌照稅、汽車燃料費、公路罰鍰、道路交通違規罰鍰，足認上訴人主張被上訴人於辦理綜合所得稅申報時，將上訴人承辦案件以多報少，經國稅局查核通知補繳後，又堅持不繳，致伊積欠國庫約
6、70萬元之公法債務，甚至被行政執行署聲請臺南地院拘提管收等情，尚難信為真實。至上訴人主張其遭行政執行署管收，被上訴人分文未出，亦拒絕提供不動產供擔保，均係伊請朋友、同學幫忙乙節，已經被上訴人抗辯係上訴人將存放於其母親名下帳戶內之款項領出繳納，也無提供不動產供擔保之事，而否認在案，上訴人對其主張係被上訴人拒絕繳納及提供不動產供擔保乙事亦未舉證證明，其主張即非可採。
(六)上訴人主張被上訴人侵占其收入部分，固據提出民事起訴狀、臺南地院調解通知書、存證信函均影本各1份為證，但查，上訴人訴請被上訴人返還不當得利事件，因未繳納裁判費，業經臺南地院以108年度重訴字第300號裁定駁回在案（見本院卷第569頁）。上訴人就其接受委任擔任法律顧問或出庭部分，復未提出接受委任之相關證據以證明其為真實，而上訴人所稱訴外人郭兆男委託開庭之案件（臺南地院103年度營簡字第151號），固由上訴人掛名擔任郭兆男之訴訟代理人，然該案同由邱偉民律師及被上訴人擔任複代理人出庭，亦有被上訴人提出之現金支出傳票、臺南地院柳營簡易庭判決節本在案可稽（見本院卷第451至455頁），則被上訴人辯稱第一次開庭係由邱偉民律師出庭，嗣後則由被上訴人擔任複代理人直至結案乙節，即非毫無憑據。另天泰銲材工業股份有限公司（下稱天泰公司）於102年9月17日、104年10月1日、106年9月27日各給付顧問費3萬7,800元、106年3月9日給付委任開庭費3萬9,980元入恆欣公司之帳戶，有該公司
10 8年9月3日(108）天銲字第013號函在卷可憑（見本院卷第361頁），該公司回函固未指明給付對價為上訴人或恆欣公司，但參酌天泰公司唯一之一筆開庭費是由訴外人蘇陳俊哲律師擔任訴訟代理人，有臺南地院臺南簡易庭民事判決節本可按（見本院卷第457頁），並非上訴人。台灣杰士電池工業股份有限公司（下稱杰士公司）支付的對價關係為恆欣公司而非上訴人，復有杰士公司108年9月10日函在卷可稽（見同上卷第405至406頁）。而兩造間僅有被上訴人代償上訴人數百萬欠款之事實，並有上訴人簽名出具之借據及代償資料在卷可稽（見原審司家調字卷第103至121頁），自難信上訴人主張被上訴人有侵占上訴人收入之事實為真實。
(七)上訴人另主張105年11月某日因兩造口角而外出散心，返家時，發現兩造位於○○市○區○○路0段000號00樓之1大門遭被上訴人從內以門栓反鎖，致上訴人另行租屋居住，分居迄今已2年多云云，業經被上訴人否認有反鎖大門之情事，上訴人既未舉證證明，已難認上訴人有離家之正當理由；再參諸上訴人自陳有前開住處之鑰匙，並為辦理被上訴人以上訴人名義所接案件，上訴人在開庭前會前往前開處所拿取卷宗，開完庭後再把卷宗放回，被上訴人最後一次幫上訴人接案是在108年1月等語以觀，堪認上訴人於105年11月之後，實亦可自由進出兩造前開住處，況上訴人仍可在上開住處休息或看書，有被上訴人提出之照片2張在卷可參（見本院卷第63頁）。上訴人既處於得與被上訴人同住之境況，卻未返家同住，堪認係上訴人無與被上訴人同住之意願，而非被上訴人將大門反鎖，致上訴人無法返家，或被上訴人有不欲與上訴人同居之情，自不得以兩造目前分居之狀況歸責於被上訴人。
(八)上訴人因個人消費及房貸無力支付，經被上訴人代償或向被上訴人貸款據以清償之金額至少有95年8月9日232萬7,456元、95年3月22日15萬3,157元、94年11月3日25萬9,000元、95年3、4、5月間共14萬2,952元、94年12月7日至95年2月3日共33萬299元，有被上訴人提出之前開借據在卷可參。又上訴人因多次感情外遇之不良紀錄，遭被上訴人查獲，且經常上班時間外出遊玩、流連網咖，以致延誤工作等情，而願意無條件給付被上訴人所開立之賠償條件等情，復有上訴人於92年11月24日簽立之切結書在卷可稽（見同上卷159頁），堪信被上訴人抗辯上訴人性好賭色，平日以單身黃金律師身分自由自在玩樂、結交女友等情，尚非無據。
(九)按「婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧，防止家庭暴力之發生，不僅為維繫婚姻所必要，亦為社會大眾所期待。」（司法院大法官會議釋字第372解釋理由書參照）。況夫妻間本應互相負有忠實、誠摯及貞潔之義務，上訴人與被上訴人間之婚姻關係仍舊存續中，於本件訴訟中，被上訴人表達願意繼續維持婚姻，也希望上訴人可以釋出善意，並為二名子女，共同營造美滿健全之家庭生活，態度甚為誠懇。兩造分居係肇因於上訴人自行離家所致，且兩造分居期間仍多次出遊，並曾在旅館同宿，此有被上訴人提出為兩造所不爭執真正之照片在卷可稽（見原審司家調卷第137、143至153頁）。兩造間婚姻固出現破綻，惟並非無回復之希望，且構成離婚之事由，主要肇因於上訴人對婚姻不忠、生活放縱無節制所致。上訴人與多位女友間往來密切之情事，對於婚姻外之感情似有二心；被上訴人選擇原諒並與上訴人共同出遊，努力維持婚姻，實難謂有何過失。上訴人既未就兩造已有難以維持婚姻之重大事由存在，及被上訴人就該重大事由是否係有責程度較重之一方等節另行舉證證明，則上訴人以其個人主觀上喪失維持婚姻意欲訴請離婚，即難憑採。
(十)綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。